در فقه امامیه اگر علم به فساد قبل از قبض مال باشد، واضح است که دیگر نیازی به ردّ و بدل کردن عوضین نیست ولی در صورتی که فساد عقد پس از قبض و اقباض صورت گرفته باشد اولاً؛ سبب ضمان است برای طرفین.
ثانیاً؛ گیرنده مال حق هیچگونه تصرّف در مال را ندارد چرا که قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. شیخ انصاری می‌گوید: «چنان‌چه چیزی به عقد فاسد خریداری شود به ملکیّت خریدار درنیامده و در صورت قبض، ضامن آن خواهد بود.»[۱]
فقیهان دیگر هم این مسأله را در کتاب غصب آورده و بر آن ادعای اجماع کرده‌اند.[۲] از کتاب تذکره نقل شده است: «بیع فاسد افاده ملکیّت مشتری نسبت به معقود علیه را نمی‌کند… و چنان‌چه آن را قبض کند مالک آن نشده و اگر در آن تصرّف کند به اجماع تصرّف او نافذ نخواهد بود.»[۳] هم‌چنین از کتاب سرائر نقل شده که: «بیع فاسد همچون غصب است.»[۴]
شیخ انصاری این طور توضیح می‌دهد که مسأله دارای دوجهت است: «یکی منفی و دیگری مثبت. جهت منفی مسأله این است که در عقد فاسد مشتری مالک مقبوض نخواهد شد. دلیل این حکم این است که آن چیزی که در ملکیّت مشتری مؤثر است همانا عقد است و چون به فساد عقد حکم کنیم در واقع آن را کأن لم یکن و در حکم معدوم بشمار آورده‌ایم.
بدیهی است در این صورت موجبی برای حصول ملکیّت مشتری وجود نخواهد داشت. و اما جنبه مثبت مسأله این‌که در صورت قبض مشتری ضامن مقبوض به عقد فاسد خواهد بود. بدین معنی که چنان‌چه عین باقی باشد مشتری باید خود عین را مسترد دارد و در صورت تلف عین باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.»[۵]
فقهای اهل سنّت همانند شیعه عقد فاسد و باطل را به یک معنی می‌دانند و آثاری که از این دو مفهوم نشأت می‌گیرد با هم یکسان است یعنی در صورتی که عقد فاسد یا باطل باشد اولاً؛ سبب همان گیرنده مال است ثانیاً؛ ملکیّتی برای گیرنده مال ایجاد نمی‌کند. از میان مذاهب اهل سنّت فقط حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند.
توضیح این‌که فقیهان شافعی و حنبلی گفته‌اند در صورت فساد عقد، ملک حاصل نمی‌شود خواه قبض انجام گرفته و خواه نگرفته باشد و مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرّفاتی چون بیع و هبه و امثال آن انجام دهد.[۶]
این فقیهان معتقدند عقد صحیح عقدی است که مطابق فرمان الهی و شارع مقدس باشد این شرایط کاملاً باید در مورد شرایط متعاقدین، شرایط عوضین و نفس عقد رعایت شود. لیکن اگر با فرمان شارع مخالفت شود عقد فاسد و باطل است. بنابراین عقد فاسد عقدی است که شارع مقدس آن را تشریع نکرده است پس آثار شرعی صحّت عقود بر آن مترتب نخواهد شد یعنی افاده ملکیّت نخواهد کرد اگر چه به قبض مشتری در آمده باشد زیرا حرام نمی‌تواند طریقی برای ملک باشد.[۷]
همان‌طور که در بخش اول فصل یکم گذشت حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند. ایشان معتقدند در صورتی که عقد فاسد باشد اگر مبیع به قبض مشتری در آمده باشد، افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به تملک مشتری در می‌آید. ایشان معتقدند ملکیّت حاصل از عقد فاسد، خبیث و آلوده به فساد است و لذا هر یک از طرفین حق فسخ معامله را خواهند داشت. و اما چیزی که باعث فساد عقد شده است باید رفع گردد مثلاً به جای شراب باید چیز حلال را به عنوان عوض معامله پرداخت نماید چون در اینجا اختلال در رکن یا موضوع نیست تا عقد باطل به شمار آید.[۸]
و اما در صورت بطلان عقد، چون در چنین حالتی اختلال در ارکان عقد است لذا عقد باطل افاده ملکیّت نمی‌کند اگر چه مبیع به قبض مشتری درآمده باشد.[۹]
توضیح این‌که علمای حنفی حدیث بریره را دلیل بر افاده ملکیّت بیع فاسد پس از قبض دانسته‌اند. مطابق این حدیث هنگامی که عایشه خواست کنیزی به نام بریره را ابتیاع کند، صاحبانش از فروش امتناع کردند مگر این‌که ولاء با آن‌ها باشد. عایشه با این شرط بریره را خرید و سپس آزاد کرد و ماجرا را با رسول خدا(ص) در میان نهاد. رسول خدا(ص) عتق (آزاد کردن بنده) را درست لیکن شرط یعنی ولاء را باطل شمرد.[۱۰] می‌گویند این عمل که پیغمبر عتق را که تصرّف در ملک غیر است با وجود فساد بیع به جهت شرط فاسد، روا شمرد، خود دلیل بر صحّت تصرّفات در عقد فاسد است و این مطلب را اثبات می‌کند که عقد فاسد پس از قبض ایجاد ملکیّت می‌کند و الا عایشه نمی‌توانست در ملک غیر تصرّف کند و کنیز را آزاد نماید. (در اینجا باید به این نکته اشاره کنیم که از نظر ما این استدلال درست نیست زیرا صرف نظر از صحّت و فساد روایت، مقصود حضرت این نیست که معامله فاسد می‌باشد بلکه مقصود اینست که شرط فاسد است و چون فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند لذا عقد صحیح است و عتق هم که تصرّف عایشه است صحیح می‌باشد.)[۱۱]
و نیز علمای حنفیه می‌گویند که در عقد فاسد رکن تملیک که بِعتُ و إشتَریتُ می‌باشد از سوی اشخاص واجد اهلیّت صدور یافته و مورد معامله هم مالی مشروع است. بنابراین عقد منعقد می‌شود و مصالح مردم هم چنین ایجاب می‌کند که عقد را منعقد بدانیم لیکن فساد به جهت معنایی است که در مجاور آن قرار دارد مانند بیع در وقت ندای جمعه، نهیی که برای بیع در وقت ندا آمده منافی با انعقاد بیع نیست ولی ملکی که پس از قبض ایجاد می‌شود به جهت نهی خبیث و آلوده است و به همین علت هر کدام از متعاقدین حق فسخ معامله را خواهند داشت تا فساد را مرتفع سازند. البته فسخ مشروط است به این‌که مبیع هنگام فسخ وجود داشته باشد اما اگر پس از قبض، مبیع فروخته شده یا هبه داده شده دیگر فسخ امکان‌پذیر نیست.[۱۲]
فقیهان مالکی معتقدند که هرگاه عقد فاسد باشد بر گیرنده مال واجب است مقبوض به عقد فاسد را به صاحبش بازگرداند، در این فقه قبض به عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به گیرنده مال انتقال می‌یابد. منظور از فوات مال تنها تلف مورد معامله نیست بلکه اموری چون تغییر قیمت شی در بازار و حدوث عیب یا نقص در مورد معامله و یا تصرّفاتی چون بیع، هبه و رهن نیز از قبیل فوات مال به شمار می‌آید. بر این اساس هرگاه فساد بیع و معامله مورد اختلاف فقهای و لو فقهای خارج از مذهب باشد قابض یا مشتری تنها ضامن ادای همان ثمن است که در عقد فاسد قرار داده‌اند. لیکن اگر فساد عقد مورد اختلاف نباشد یعنی علما به اجماع چنین عقدی را فاسد بدانند مشتری باید در صورت مثلی بودن مثل و در صورت قیمی بودن قیمت روز قبض را پرداخت کند.[۱۳]
بنابراین بر اساس فقه مالکی ملکیّت قابض با دو شرط ایجاد می‌شود، یکی قبض مال و دیگری فوات و از اینجا معلوم می‌شود که مقررات این مذهب هم با عقاید مذهب شافعی و حنبلی تفاوت دارد زیرا ایشان عقد فاسد را به هیچ وجه موجب انتقال ملک نمی‌دانند و هم با آرای مذهب حنفی که تنها قبض را برای حصول ملکیّت کافی می‌شمارند.
در قانون مدنی با توجه به اطلاق مواد ۳۶۵ و ۳۶۶، و با توجه به پیروی قانون مدنی از آرای فقهای امامیه می‌توان نتیجه گرفت که در عقود فاسد و باطل قبض افاده ملکیّت نمی‌کند و گیرنده مال اولاً؛ ضامن است و ثانیاً؛ با قبض ملکیّت به او منتقل نمی‌شود.
[۱] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۳، ص ۱۸۰٫
[۲] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۸۵٫
[۳] ـ همان.
[۴] ـ همان.
[۵] ـ همان.
[۶] ـ ابن قدامه، احمد، المغنی، جلد ۴، ص ۵۶؛ همان، جلد ۶، ص ۲۵٫
[۷] ـ السابق، السید، فقهالسنه، جلد ۳، چاپ سوم، دارالکتاب العربی، لبنان ـ بیروت، ۱۳۹۷ ه .ق ، ص ۱۰۳٫
[۸] ـ جزیرى، عبدالرحمن، الفقه على المذاهب الأربعه و مذهب أهل البیت علیهم السلام، جلد ۲، ص ۲۲۴؛ مسعود الکاسانی، علاءالدین ابوبکر، بدایع الصنایع، جلد ۷ و ۸، دارالکتب العلمیه، بیروت ـ لبنان، ۱۴۰۶ ه .ق، ص ۳۹۱٫
[۹] ـ ابن نجیم الحنفی، زین الدین، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، جلد ۶، ص ۷۵٫
[۱۰] ـ بخاری، ابن إسماعیل، صحیح بخاری، محمد زهیر بن ناصر الناصر، الأولى، دار طوق النجاه، ۱۴۲۲ ه .ق، ص ۲۰۰؛ نیشابوری، مسلم بن الحجاج، صحیح مسلم، جلد ۲، دارالفکر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۲۸ ه .ق، ص ۱۱۴۲ – ۱۱۴۳٫
[۱۱] ـ حلّی، حسن بن یوسف، تذکرهالفقها، جلد ۱۰، ص ۲۹۱٫
[۱۲] ـ محمود بن مودود، عبدالله، الاختیار لتعلیل المختار، جلد ۲، ص ۲۲٫
[۱۳] ـ الصاوی، أحمد، بلغه السالک لأقرب المسالک، جلد ۲، ص ۳۵ و ۳۶؛ آبی ازهری، صالح عبد السمیع، جواهر الإکلیل (شرح مختصر العلامه الشیخ الجلیل فی مذهب الامام مالک)، جلد ۲، دارالمعرفه، لبنان ـ بیروت، بی تا، ص ۲۷؛ مالکی، خلیل بن اسحاق، الخرشی علی مختصر سیدی خلیل و بهامشه حاشیه الشیخ علی العدوی، جلد ۵، المطبعه الکبری الامیریه، بولاق، ۱۳۱۷ ه .ق، ص ۸۶٫