پایان نامه حقوق درباره : قوانین موضوعه

هو مقابل للرجوع فی البیع، أی بدل عن هذا الرجوع”. قانون مدنی مصر، متخذ از فقه عامه در خصوص بیع العربون در ماده 103 آورده است 1″ دفع العربون وقت إبرام العقد یفید أن لکل من المتعاقدین الحق فی العدول عنه، إلا إذا قضی الاتفاق بغیر ذلک. 2 فإذا عدل من دفع العربون فقده، و إذا عدل من قبضه رد ضعفه، هذا . ولو لم یترتب علی العدول أی ضرر”
2-1-3- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه امامیه و حقوق ایران

در قوانین موضوعه ایران ازجمله قانون مدنی و قانون تجارت، موردی مشاهده نمی‌شود که صراحتاً از بیع العربون نام برده شده و یا حکم آن را بیان نموده باشد و به‌عبارت‌دیگر، قوانین ایران در این خصوص ساکت می‌باشد. اما در فقه امامیه، در مواضعی از بیع العربون سخن به میان آمده و با شرایطی این بیع صحیح دانسته شده است. ازجمله فقهای امامیه، با استناد به روایتی از امام صادق (ع( به نقل از امام علی(ع) با این مضمون که “لایجوز بیع العربون إلا أن یکون نقداً من الثمن” قائل به تفکیک در دو حالت متفاوت از بیع العربون شده‌اند و معتقدند که اگر مبلغ پیش‌پرداخت جزء ثمن نباشد، این بیع جایز نیست. اما در حالت عکس آن بیع العربون جایز است. برخی فقهای معاصر نیز برخی نظر به صحت بیع العربون داشته و از طرق مختلف تلاش می‌کنند تا صحت آن را به اثبات برساند اول: مبلغ پرداخت‌شده از سوی مشتری درازای اقاله باشد نه جزء ثمن زیرا مشهور فقها فتوی به صحت و درستی گرفتن مال به‌صورت جعاله یا شرط در قبال اقاله داده‌اند.
دوم: مبلغ پرداخت‌شده در صورت وقوع معامله جزء ثمن باشد و در صورت عدم وقوع وجه ملزم می‌باشد درازای امتناع دیگری از انجام معامله چون وقت انجام معامله در وقت خاص از شخص گرفته و این نیز در عرف خسارت و ضرر است و پیش‌پرداخت معادل قیمت و ارزش آن است.
سوم: پیش‌پرداخت مابه‌التفاوت کاهش قیمت کالا در معامله نسبت به معامله نخست است یعنی پس از معامله اول کالا را به قیمت کمتری به مالکیت فروشنده درمی‌آورد و این امر می‌تواند در معامله اول شرط شود.

4- بیع الاستصناع
1-4- مفهوم بیع الاستصناع
واژه‌شناسی و تعریف لغوی
در خصوص معنای لغوی استصناع باید گفت که این واژه از ماده صنع و بر وزن استفعال به معنای طلب احداث یا انجام کاری یا سفارش ساخت است. در لسان العرب ذیل ماده صنع آمده است: واستصنع الشیء: دعا الی صنعه . عقد استصناع در اصطلاح از معنی لغوی دور نیفتاده که همان سفارش ساخت مشتری از سازنده است تعریف اصطلاحی: برخی فقهای معاصر در تعریف عقد استصناع می‌گویند: استصناع یا سفارش ساخت عبارت است از این‌که کسی نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می‌سازد به مالکیت او درآورد درعین‌حال قراردادی میان صنعتگر و سفارش‌دهنده به امضاء برسد که بر اساس آن صاحب صنعت تعداد موردتوافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند لذا استصناع را توافقی می‌دانند که بین صاحبان صنایع و اشخاص برای ساخت شیء معین منعقد می‌گردد. علمای اهل سنت نیز به عقد استصناع پرداخته‌اند ازجمله انس زرقا در تعریف استصناع می‌گوید “استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که طبق ویژگی‌های موردتوافق در زمان آینده ساخته و یا احداث می‌شود و به‌بیان‌دیگر موضوعی که عقد استصناع درباره آن منعقد می‌شود . غالباً در زمان عقد موجود نیست ولی توسط سازنده یا پیمانکار در آینده ساخته می‌شود” وجود برخی از قیود همانند صاحبان صنایع یا صنعتگر و شئ در تعاریف ارائه‌شده، لازمه محدود داشتن قلمرو استصناع می‌باشد اما حقیقت این است که این قیدها، قیدهای مصادیق است و ماهیت استصناع را می‌توان فراتر از آن دانست، لذا می‌توان گفت موضوع در این عقد تنها، کالا نیست بلکه خدمات را هم می‌تواند شامل شود استصناع عقد جدیدی نیست بلکه پیش‌ازاین در بین فقها مصطلح بوده است. شیخ طوسی، در خصوص استصناع در کتاب الخلاف می‌گوید “سفارش ساخت چکمه، کفش و ظرف‌هایی که از . چوب، برنج، سرب و آهن ساخته می‌شود روا نیست سرخسی در المبسوط، نظر صاحب المختصر را بیان داشته که او به‌حکم قیاس و به دلیل نهی پیامبر (ص( از بیع معدوم گفته است هرگاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه یا کلاه یا طشت یا کوزه یا ظرفی از مس برایش بسازد قیاس چنین حکم می‌کند که این قرارداد روانیست. زیرا پیامبر از فروش چیزی که در نزد انسان موجود نیست نهی کرده است و به قیاس اولویت استصناع جایز نیست.
“قالو اذا استصنع الرجل عند الرجل خفینأو قل نسوه أو کوزا أو آنیه من أوانی النحاس فالقیاس أن لا یجوز ذلک”لأن المستصنع فیه مبیع و هو معدوم و بیع المعدوم لا یجوز لنهیه (ص)عن بیع ما لیس عند الإنسان” اما خود سرخسی معتقد است که قرارداد سفارش ساخت صحیح است و می‌گوید ما قیاس را رها می‌کنیم زیرا مردم با این قراردادها معامله می‌کنند و از زمان پیامبر(ص( تا به امروز با آن دادوستد کرده‌اند و هیچ کس منکر آن نبوده است و دادوستد مردم بدون آنکه کسی منکر باشد یکی از اصول است. چراکه پیامبر فرموده‌اند هر آنچه را که مسلمانان نیکو بدانند در نزد خدا نیکو است و نیز فرموده‌اند امت من بر گمراهی گرد هم نیامده‌اند. همچنین در حدیث است که پیامبر(ص)ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد”و لکننا نقول نحن ترکنا القیاس لتعامل الناس فی ذلک لأنهم تعاملوه من لدن رسول الله(ص)إلی یومنا هذا من غیر نکیر منکر و تعامل الناس من غیر نکیر أصل من الأصول. ” با توجه به ملاحظات پیشین استصناع عبارت است از قراردادی بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا احداث طرح ویژه که در آینده ساخته و قیمت آن نیز در زمان یا زمان‌های توافق شده به‌صورت نقد یا اقساط پرداخت شود.
5- بیع کالی به کالی
1-5- مفهوم بیع کالی به کالی
مطابق تعریف قانون مدنی در ماده 338 که مستفاد از تعریف فقهای امامیه است بیع عبارت ست از تملیک عین به‌عوض معلوم که عقدی معاوضی، لازم و رضایی است. عقد بیع به
اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به چهار قسم تقسیم می‌شود: العوضان إن کانا حالین فهوالنقد و إن کانا مؤجلین فهو بیع الکالی بالکالی و هومنهی عنه و إن کان المعوض حالا خاصه فهوالنسیه و بالعکس السلف” اول بیع نقد و فوری است و عبارت از بیعی است که ثمن و مثمن حال باشد چه در خصوص بیان یا عدم بیان اجل، اطلاق داشته باشد و چه شرط اجل نشده باشد.
دومین قسم، بیع نسیه می‌باشد . نسیه به معنای تأخیر انداختن می‌باشد و چنانچه هنگام انعقاد عقد، برای پرداخت و تأدیه ثمن أجل و مدتی شرط شود و تأدیه به تأخیر افتد، نسیه نام دارد. در این قسم از بیع، ثمن مؤجل و کلی و مبیع، حال است. مبیع در بیع می‌تواند کلی فی الذمه باشد مشروط بر این‌که اجلی برای تسلیم آن معین گردد.
سومین مورد، بیع سلم است. سلم و سلف دو عبارت‌اند که در یک معنی به کار می‌روند. این بیع برعکس بیع نسیه، مبیع آن کلی و مؤجل با سررسیدی معلوم و ثمن حال می‌باشد

قسم چهارم، بیع کالی به کالی می‌باشد.و آن عبارت از بیعی است که ثمن و مثمن هردو مدت دار باشند. به نظر برخی بیع کالی به کالی یا بیع دین به دین یا بیع نسیه به نسیه ازنظر معنای اصطلاحی تفاوتی ندارد. اما به نظر برخی حقوقدانان اصطلاح کالی به کالی از فقه اهل سنت اقتباس‌شده است؛ زیرا مستند بحث فقیهان عامه، سخن پیامبر اسلام(ص( مبنی بر نهی عن بیع الکالی با الکالی است .و مبنای فقهای امامیه لایباع الدین بالدین از امام صادق(ع) به نقل از رسول خدا می باشد. کالی را اسم فاعل یا مفعول از ماده “کلأ” به معنای حفظ مراقبت، نظارت داشتن و یا تأخیر یا مهلت دار بودن دانسته و دین از ماده “دان” به معنی چیزی است که دارای مدت باشد یا اعطای مالی به دیگری تا مدتی یا تعهدی به عهده شخص برای انجام دادن کار یا خودداری از آن یا پرداخت مال می باشد . معنای دیگر “کلأ” به معنای حراست کردن و مراقبت کردن است. در این معنا و از این حیث، این بیع را بیع کالی به کالی می نامند که دو طرف به علت استوار نبودن بیع، مراقب طرف دیگرند تا تعهدات انجام شود.

فصل دوم

فصل دوم: تحلیل فقهی قرارداد آتی نفت و اوصاف حقوقی آن
در این فصل به شرایط کلی قراردادها و اوصاف حقوقی اینگونه قراردادها می پردازیم.
مبحث اول: دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی
این مبحث شامل دو گفتار می‌باشد که در گفتار اول به بررسی شرایط کلی قراردادها در قرارداد آتی و تعریف آن‌ها و مقایسه آن‌ها با این‌گونه قراردادها می‌پردازیم و در گفتار دوم به بررسی اشکالات فقهی که در پیرامون قرارداد آتی مطرح‌شده است و به مطابقت یا عدم مطابقت این اشکالات با این‌گونه قراردادها می‌پردازیم و در پایان هر مبحث به یک نتیجه‌گیری کلی از این بحث‌ها خواهیم پرداخت.
گفتار اول: شرایط کلی قراردادها
همان‌طور که گفته‌شده است هر قراردادی برای اینکه منعقد شود بایستی دارای یک سری شرایط و ضوابط عمومی و اختصاصی باشد.شرایط عمومی قراردادها در ماده 190 قانون مدنی احصاء شده است که همان‌طور که بیان خواهد شد شامل هر قراردای ازجمله قرارداد آتی می‌باشد.در کنار این شرایط عمومی، یک سری شرایط اختصاصی نیز در قوانین و مقررات خاص برای بعضی از عقود و قراردادها ازجمله قرارداد آتی آورده شده است که این‌گونه قراردادها از چینش این شرایط عمومی و اختصاصی در کنار یکدیگر به وجود خواهد آمد.در فقه نیز هر قراردادی بایستی دارای شرایط و ضوابط ویژه‌ای باشد تا قرارداد منعقد شود.ازجمله این شرایط کلی عبارت است از:1- قرارداد غرری نباشد.2- قرارداد أکل مال به باطل نباشد.3- قرارداد قماری نباشد.4- قرارداد ضرری نباشد.در ادامه به بررسی هر یک از این شرایط در قرارداد آتی خواهیم پرداخت.
الف: تعریف و بررسی اشکال قمار در حوزه معاملات آتی
ابتدا معرفی مختصری از این معنا ارائه می‌شود؛ در تعریف قمار گفته‌اند: هر نوع بازی که طرفین در آن رهن و گرو بگذارند. بیان صاحب المکاسب در این ‌باره چنین است: «قمار، مطابق شرط‌بندی معوض است» می‌توان گفت قمار عقدی است که به‌موجب آن هرکدام از طرفین متعهد می‌شود چیزی به‌طرف دیگر بپردازد. تعریف حقوق‌دانان نیز، دقیقاً با تعریف اخیر مشابه است.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ازنظر فقه، قمار حرام و کسب درآمد از راه قمار از مصادیق کسب محرمه است. قانون مدنی نیز در ماده 654 بیان داشته است «قمار و گرو بندی باطل و دعاوی مراجع به آن مسموع نخواهد بود.»
نکته قابل‌ذکر این‌که صرف وجود سود و زیان در قرارداد آن را باطل نمی‌کند، خواه این ضرر و سود باهم برابر باشد خواه نه. در مورد قماری بودن یک قرارداد مطابق حقوق آمریکا آمده است که برای ایجاد یک قرارداد قماری، وجود سه عامل شرط است: تعیین جایزه، عامل بخت و قرارداد عوض.
از این منظر هم تفاوت اساسی بین این دو وجود دارد. علاوه بر این می‌توان گفت که فعالیت بورس بازان در نگاهی کلی به سمت کانال‌های اقتصادی راهنمایی می‌شوند .یعنی این بازارها دارای شرایط کاملاً آزاد نیستند و تحت تأثیر سیاست‌های اقتصادی و مالی، قابل‌تغییر و بهسازی هستند؛ موردی که در مورد قراردادهای قمار وجود ندارد.
ب: تعریف و بررسی أکل مال بالباطل بودن در قرارداد آتی
تصرف در مال به‌دست‌آمده از راه نامشروع را أکل الباطل می‌نامند. به‌تصریح قران کریم تصرف در مال دیگری جز با تحقق یکی از اسباب شرعی آن جایز نیست. ازاین‌رو ، تصرف در مال به‌ دست‌ آمده از راه ربا، غصب و قمار، حرام و باطل است .در مورد قراردادهای آتی گفته شد که طرفین مبلغی وجه التزام را نزد حسابی که در بانک ایجاد می‌کنند، می‌گذارند و درروند تسویه و تعدیل این قراردادها، اتاق پایاپای را وکیل خود در تصرف این حساب می‌کنند. لازم به ذکر است که این حساب بنا بر توافقات حاصله، اساساً در اختیار اتاق پایاپای است و طرفین حساب حقوق نظیر بستن حساب و انتقال وجوه و… را از خود سلب می‌کنند گفته شد که عموماً علت این وجه التضمین با توجه به تاریخ معاملات و رویه‌هایی مختلف و توجه به عقلایی بودن این علم، ملزم شدن طرفین قرارداد به اجرای تعهد است. مضافاً می‌توان گفت به‌عنوان شرطی

Author: