هر عقد دارای ویژگی‌ها و آثاری است که اهمیت این ویژگی‌ها در هر عقد متفاوت و بستگی به ذات آن عقد دارد. بدین ترتیب بعضی از این ویژگی‌ها چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن‌ها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد. این‌گونه خصوصیات را مقتضای ذات عقد می‌نامند. حال اگر شرط با مقتضای ذات عقد منافات داشته باشد آن شرط باطل و مبطل اصل عقد است مثل این‌که در عقد نکاح شرط شود که نزدیکی صورت نگیرد. در این مثال همبستری مقتضای ذات عقد نکاح است و چنین شرطی با آن منافات دارد. شیخ انصاری در بحث از شرط خلاف مقتضای عقد، کلام را مختص مواردی قرار داده که مطلق عقد مقتضی آن است.[۱]
آن‌چه که به موجب عقد به طرفین منتقل گردیده در صورت بطلان عقد، باید به صاحب مال رد شود.[۲] در مورد اثر گذاری شرط مبطل بر عقد و یا تأثیر بطلان عقد متضمن آن بر شرط دو تفسیر قابل بررسی است.
نخست آن‌که بگوییم برای بطلان عقد به واسطه یک شرط باطل لازم است که فساد شرط به عقد اصلی سرایت کند و از جهت اخیر است که عقد محقق نمی‌گردد و عدم تحقق عقد نیز به منزله فوات اجزاء آن می‌باشد و چون شرط در ضمن عقد منظور شده است، فساد عقد به منزله فساد شرط و موجب بطلان آن است. از طرف دیگر می دانیم که در عقد متضمن یک شرط باطل، عقد به واسطه عاملی که ارکان اصلی آن را متزلزل ساخته و از حصول آن جلوگیری مینماید و به عبارت دیگر آن را فاسد می سازد، باطل می‌گردد و این عامل چیزی جز شرط نیست که سبب بطلان عقد می‌گردد. بنابراین اساساً نبایستی عقد را سبب بطلان شرط دانست.
باید دانست که سرایت فساد شرط به عقد، مبطل آن است. یعنی با اندراج شرط مفسد در ضمن آن از حصول عقد جلوگیری می‌شود. آن گونه که با فقد شرایط لازم برای صحّت عقد، عمل حقوقی ایجاد شده، باطل و بی اثر است و سرایت فساد شرط به عقد فرع بر فساد و بطلان شرط است. یعنی در صورت مبطل بودن شرط، فساد آن به عقد سرایت کرده و موجب ابطال عقد می‌گردد. نه این‌که بطلان عقد موجب ابطال و انتفاء شرط باشد.[۳]
در مورد اسقاط شرط باطل و مبطل نیز باید متذکر شد که در مورد شرط باطل مشروطه‌له اختیار دارد آن را اسقاط کند یعنی از حق خیار خود به واسطه فساد شرط صرف نظر کند ولی در مورد شرط مبطل چنین حقی برای مشروطه‌له محقق نمی‌شود زیرا با سرایت فساد به عقد و بطلان این دو، چیزی باقی نمی‌ماند تا بتوان حکم به اسقاط آن داد. بر همین مبنا، جهل طرفین نسبت به مبطل بودن شرط، تأثیری در ماهیت آن نداشته و موجب صحّت عقد نمی‌شود همان‌طور که جهل بر بطلان شرط غیرمبطل نیز ماهیت آن را تغییر نمی دهد بلکه تنها اثر آن ثبوت حق خیار برای مشروطه‌له می‌باشد.
بند دوم: شرط مجهولی که موجب جهل به دو عوض می‌شود
گرچه شرط مجهولی کم و بیش سبب مبهم ماندن دوعوض (مثلاً مجهول ماندن کالا و ثمن در عقد بیع) می‌گردد ولی به لحاظ فرعی بودن شرط هر شرطی مبطل عقد اصلی نیست بلکه چون استفاده از شرط از مورد اصلی معامله جدا شده و به صورت تعهد تبعی در آمده است، بطلان آن به صحّت تعهدهای اصلی زیان نمیرساند و فقط وقتی باید عقد را باطل دانست که شرط مربوط و وابسته به یکی از دو عوض باشد و در نتیجه، مجهول بودن آن مورد اصلی معامله را نیز مبهم سازد شرط مجهول (غیرمعلوم و مبهم) ضمن عقد وقتی سبب ایجاد جهل و ابهام در مال مورد معامله یا ثمن (وجه) پرداختی می‌شود که یکی از شرایط صحیح بودن معاملات (معلوم بودن مورد معامله) از بین رفته و در نتیجه معامله باطل می‌شود و چون عقد اصلی باطل می‌گردد وجهی برای بقاء شرط نمی‌ماند و آن هم از بین می رود.[۴]
مبحث سوم: ضمان معاوضی
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است. بنابراین در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون منشأ ایجاد ضمان معاوضی عقد است.
در عقود معوّض تملیکی، انتقال مالکیّت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم، تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب مؤجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد. در عقود معوّض، تعهد هریک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمّی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمّی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد.
مبیع، ضمان مسمّی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمّی است برای مبیع. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیّت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی) اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که دو طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین میرود.
این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع قبل از قبض» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از دو عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. از این رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی. میرزای نائینی می‌گوید که معنای ضمان، تفویض است چرا که مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند.
معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است. به عنوان مثال در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. هم‌چنین است در عقد اجاره که تعهد مؤجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.
حقوق‌دانان ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند. در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته است. شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید: «یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است.» این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. آن‌چه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.
ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از دو طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آن‌چه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار میرود. مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند.
بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید. این دو تعهد جدا از هم نیستند، هر دو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع، یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند.
به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام که شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می‌گیرد. آن‌چه به عنوان نتیجه می‌توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریک از دو طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آن‌چه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.
بنابراین همان‌گونه که در ضمان قهری، آن‌چه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آن‌چه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد.
[۱] ـ انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، جلد ۶، ص ۴۴٫
[۲] ـ حلّی، حسن بن یوسف، تذکره الفقها، جلد ۱، ص ۴۹۴٫
[۳] ـ علامه، مهدی، شروط باطل و تأثیر آن در عقود، ص ۲۳۲ و ۲۳۳٫
[۴] ـ مؤمنی، مهدی، آیین معاملات در اسلام و قوانین ایران، چاپ اول، نشر مکیال، ایران ـ تهران، ۱۳۷۹ ه .ش، ص ۱۰۵٫