دانلود پایان نامه با موضوع نظرات موافقین و فقهای امامیه

عقد ضمان به مجرد تراضی مابین ضامن و مضمون له منعقد می شود. بنابراین در انعقاد عقد ضمان به امری یا امور دیگری نیاز نیست. با توجه به اینکه عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود، پس رضایت آن دو ملاک عمل و موثر است و در این میان رضایت مضمون له هیچ نقشی ندارد. جز در رجوع و عدم رجوع ضامن به وی که در صورت رضایت و اذن از جانب مضمون عنه نسبت به ضمانت و تأدیه دین، ضامن می تواند بعد از پرداخت دین به مضمون عنه مراجعه نماید، و اگر چنانچه بدون اذن مضمون عنه ضامن دین را پرداخت کند اینکه باز هم حق رجوع به مضمون عنه وجود دارد یا خیر مورد اختلاف است .
ج-تبعی بودن ضمان
تبعی بودن عقد ضمان نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد. بلکه بدین معناست که تعهد ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و اگر چنانچه مضمون عنه تعهدی در قبال مضمون له نداشته باشد ضمان محقق نمی شود. باید توجه داشت که تبعی بودن عقد ضمان در ذهن هر خواننده ای یک سوال ایجاد می کند و آن سوال این است که آیا در عقد ضمان، مضمون له باید مدیون باشد تا ضمانت از آن صحیح باشد یا خیر لازم نیست بلکه بدون مدیون بودن مضمونه عنه نیز، ضامن می تواند از او ضمانت کند؟
قانون مدنی بر خلاف نظر برخی از فقیهان که وجود دین سابق را در عقد ضمان شرط می دانند، آن را شرط ندانسته و دینی را که سبب آن ایجاد شده است در حکم موجود می داند. از آن جایی که در ماده 691 قانون مقرر است:
«ضمان دین که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.»
بر این پایه مستفاد می شود؛ دین که سبب آن در هنگام ضمان موجود، ولی هنوز تحقق نیافته باشد، می‌توان ضمانت کرد مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از عمل دین محقق می گردد.
د-قرارداد مدنی بودن ضمان
ضمان عقدی یک قرارداد مدنی به شمار می رود زیرا اساس عقد ضمان یک خدمت دوستانه و رایگان است. رویه قضایی مستمر در فرانسه ضمان را حتی در موردی که موضوع آن یک دین تجاری است، قرارداد مدنی می داند. دادگاه های فرانسه ضمان یک بازرگان به سود یک بازرگان دیگر را حتی برای دیونی که دارای طبیعت تجاری هستند قرارداد مدنی دانسته اند. البته ضمانت نامه های بانکی از این قاعده مستثنی هستند. این ضمانت نامه ها از قواعد ویژه خود پیروی می کنند و از اسناد مهم بانکی شمرده می شوند. همچنین ضمانتی که مدیران شرکت با مسئولیت محدود از شرکت در مقابل اشخاص دیگر می کنند و نیز ضمانت شرکت مادر از شرکت فرعی در هر حال جنبه تجاری دارد.
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان
در خصوص امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان اختلاف نظر است. تقریباً بین شیعه و اهل سنت در جواز جعل خیار برای مضمون له اختلافی نیست. اما در اشتراط خیار برای ضامن اختلاف شدیدی بین محققان وجود دارد. در بین فقهای امامیه همان طور که از بررسی تاریخچه مساله روشن می‌شود، فقهای عامه نیز به طور یکپارچه حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند . دراین فصل ادله دو گروه را ذکر نموده و بررسی می نماییم.
پرسش اصلی آن است که آیا در عقد ضمان، که شخصی دینی نسبت به دیگری دارد و طرف مقابل نسبت به آن دین ضامن می‌شود و در این شرایط عقدی بین ضامن و مضمون له تشکیل می‌شود، شخصی ضامن می‌شود که این دین را بپردازد و مضمونٌ له هم قبول می‌کند، – مضمون له همان قرض دهنده است- آیا در چنین عقدی یعنی در عقد ضمان می توان به حق خیار توسل جست یا خیر؟
چنانچه قائل به این نظر شویم که در عقد ضمان هم خیار جریان ندارد، در نتیجه توسل به استفاده از اقاله هم در این عقد قابل پذیرش نیست. در ابتدا باید گفت که فرق بین ضمان در نزد حقوقدانان و اندیشمندان این علم، با ضمان در نزد عامه روشن است. مطابق آنچه در نظر عامه پذیرفته شده است ضمان؛ «ضمّ ذمّه الی ذمه» است، یعنی ذمّه مضمونٌ عنه بریء و خالی نمی‌شود، بلکه ذمه ضامن به او ضمیمه می‌شود. اما طبق مبنای امامیه؛ ضمان؛ «نقل ذمه الی ذمه» است، یعنی وقتی کسی ضامن شد، این اشتغال ذمه مدیون از بین می‌رود و این اشتغال به ذمه ضامن منتقل می‌شود. با توجه به این نکته، با عقد ضمان، ضامن ضمانت کرده، ذمه مضمون عنه بریء و خالی شده است، ذمه خود ضامن مشغول شده است. آیا در این عقد ضمان، ضامن یا مضمونٌ له می‌توانند اشتراط خیار کنند؟ ضامن بگوید من قبول می‌کنم و ضامن می‌شوم که این دین را بپردازم بشرط اینکه ده روز برای من خیار باشد، بعد از ده روز و در ضمن ده روز اگر خواستم عقد ضمان را بهم بزنم، بتوانم بهم بزنم و اگر عقد ضمان بهم خورد، خود مدیون، مضمون عنه است و مجدداً ذمه مدیون مشغول شود؟
با توجه به اینکه شرط خیار از جمله خیاراتی است که منحصر به عقد خاصی نیست و اصل اولیه جریان آن در همه عقود است، مگر این که دلیلی بر عدم جواز آن داشته باشیم مثل عقد نکاح که در آن خیار شرط جریان ندارد.
در بیان این مفهوم گفته اند که شارع در تشریع این نهاد به دوام و ثبات آن نظر داشته و آزادی و حاکمیت اراده را در مورد حدوث و زوال آن محدود به شرایط و اسباب خاصی کرده و به خصوص در انحلالش، تشریفات و توسل به سبب خاص و انحصاری طلاق را لازم دانسته است. از این رو اقاله را هم در از بین بردن ناشی از نکاح مشروع ندانسته و به تنقیح مناط یا اولویت، عدم تشریع فسخ در انحلال نکاح، مگر در مواردی انحصاری قانونی را ثابت دانسته است. ماده 1120 این انحصار و محدودیت را اعلان کرده و ماده 1069 نیز به صراحت در این مورد گفته است شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است.
به نظر می رسد لزوم عقد نکاح از احکام شرعی است نه از حقوق و مجعول است به جعل شارع نه به اراده طرفین. لزوم سایر عقود می تواند ناشی از التزام به طرفین باشد ولی در نکاح صحیح نیست و به دیگر سخن ارتکاز متشرعه و بلکه کلیه امم است که عقد نکاح با سایر عقود معاملی متفاوت است و لذا انعقاد و انحلال آن دارای تشریفات خاص است.در حلی که چنین تصریحی در مورد عقد ضمان وجود ندارد لیکن ، از جمله مواردی که بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد، بحث جریان و عدم جریان شرط خیار در عقد ضمان است که آیا شرط خیار در آن جایز است یا جایز نیست؟
در صورت جواز آن این پرسش مطرح می شود که آیا هر دو ضامن و مضمون له می توانند ضمن عقد برای خود خیار قرار دهند یا اینکه شرط خیار مخصوص ضامن است و مضمون له چنین حقی ندارد؟
گروهی ضمن قبول شرط خیار در عقد ضمان قلمرو آن را توسعه داده و هر دو تای ضامن و مضمون له را دارای چنین حقی می دانند و در صورت تخلف از شرط، شرط حاصل شده و بدان سبب می توانند عقد را از بین ببرند. برخی در مورد این مسئله با رعایت احتیاط و با تعبیر «بل الاظهر عدمه» نظر خودشان را یعنی عدم جواز شرط خیار در عقد ضمان را اعلام نموده اند. گروه دیگری از فقهاء به طور کلی شرط خیار در عقد ضمان را موجب بطلان عقد می دانند. در این قصل به بررسی نظرات موافقین و مخالفین در خصوص امکان و عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان میپردازیم و دلایل موافقان و مخالقان را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان
مشهور فقهای متقدم قبل و بعد از مرحوم علامه حلی بر این باور بودند که اشتراط خیار در عقد ضمان جایز است . محقق یزدی در کتاب وزین العروه الوثقی نیز به همین نظریه گراییده و حکم به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند. البته این نظریه اخیر با رأی اکثر فقهاء عامه همخوانی دارد چرا که آنها نیز شرط خیار در عقد ضمان را جایز ندانسته و چنین بیان می کنند:
«هدف از شرط خیار این است که غرری پیش نیاید و اگر چنانچه بهره داشته باشد از فرصت مدت خیار استفاده نموده و از آن بهره مند شود. در حالی که ضامن به خاطر بهره و حظی ضمانت را قبول نکرده است تا برای خود شرط خیار هم لحاظ کند..»
البته لازم به ذکر است که از دلیل فوق استفاده می شود که شرط خیار نسبت به ضامن، جایز نبوده ولی نسبت به مضمون له مجاز باشد. فارغ از این اختلاف آراء در مورد جریان شرط خیار در عقد ضمان، قانونگذار نظر خود را در ماده 701 اعلام کرده است. یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهار نظر کرده است:
«عبارت ماده 701 قانون مدنی چنین تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که با استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد. ولی آن چه به نظر می رسد این است که وجود خیار شرط به درستی عقد صدمه نمی زند زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد.»
این نوشته در علمی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.