دانلود پایان نامه با موضوع ر گفتار اول و حقوق اسلامی

باتوجه به اینکه اعمال خیار شرط موجب فسخ ضمان می شود در این مبحث ابتدا فسخ را تعریف و سپس به بررسی فسخ عقد ضمان و آثار آن می پردازیم.
گفتار اول- تعریف فسخ
فسخ عقد انحلال آن و بازگشت به حالت سابق یگانه علت اشتراط خیار شرط است.صاحب خیار با اعمال خیار خود در صدد آن است که ضرر وزیان ناشی از اقدام به معامله را دفع و وضعیت پیش از انعقاد را اعاده کند . واضح است که پیش بینی خیار شرط به منظور اعمال فسخ است و این علت نهایی جعل شر ط خیار در عقد می باشد.
فسخ یک عمل حقوقی یعنی نوعی اعمال اراده است و حقوقدانان آن را از ایقاعات دانسته اند ،در فسخ موافقت و حضور طرف مقابل لازم نیست .همچنین در تحقق فسخ مرافعه یعنی دعوا به قاضی بردن لازم نیست ،زیرا اعمال حق نیاز به حکم قضایی ندارد . اما در صورتی که طرف معامله به اجرای لازمه فسخ که همان اعاده وضعیت سابق باشد تن ندهد میتوان برای اجبار او به اجرای مفاد شرط و نتیجه آن به قاضی متوسل شد .در خصوص اوصاف آن حقوقدانان نظر بر این دارند که فسخ ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات ذیل است:
1- اثر عقد معین یا ایقاع معین از بین برده و بحالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) برمی گرداند. میان فقها و حقوقدانان از این جهت اختلاف نظراست که فسخ از حین وقوع عقد موثر است (در عقود و بالتبع در ایقاعات نیز) یا از حین فسخ موثر است. لیکن نظر ارجح این است که که فسخ از حین فسخ موثر است.
2- فسخ اختصاص به عقود ندارد .
3- برگشت آثار عقود توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این عمل صورت پذیرد آنرا اقاله یا تفاسخ می نامند (ماده 283 قانون مدنی)
4- انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقود) و یا ایقاع کننده است اگر این انحلال قهری و بحکم قانون باشد آنرا انفساخ گویند. (ماده 954 قانون مدنی) . فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات است مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت بنابراین اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه که در ماده 264 قانون مدنی گفته شده نیست.
گفتار دوم- فسخ ضمان
ماده 701 قانون مدنی بیان می دارد: ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمیتوانند آن را فسخ کنند مگر درصورت اعسار ضامن به طوریکه درماده690قانون مدنی مقرر است یا درصورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد. آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی در خصوص لزوم عقد ضمان می فرمایند :
ضمان از جمله عقود است و بر مبنای قاعده، هر عقدی به مقتضای اصاله اللزوم در عقود لازم است . بنا بر تعریفی که از عقد شده است : “العقد هو العهد الموکد والامر المبرم” یعنی هر عقدی بما هو العقد لازم است و از جمله آثار عقد این است که متعاقدین نمی توانند آن را بر هم بزنند و فسخ کنند، مگر در مواردی که قانون مشخص کرده است یا طرفین بر آن توافق نموده اند .
در ماده 690 قانون مدنی آمده است: درضمان شرط نیست که ضامن مال دار باشد لیکن ،اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد میتواند عقد ضمان را فسخ کند ویا اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهد داشت.
با توجه به این که عقد ضمان لازم است و با انعقاد آن مضمون عنه نیز بری شده است، بنابراین طرفین نمی توانند آن را فسخ نمایند و فقط در موارد معدودی این حق برای آن ها وجود دارد که ماده 701 قانون مدنی آن ها را بر شمرده است. حق فسخ عقد در موردی که نسبت به دین مضمون به حق فسخ وجود دارد امری طبیعی است. چرا که در موقع انعقاد عقد ضمان وجود حق فسخ مد نظر طرفین بوده است.در فقه امامیه نیز حق فسخ عقد ضمان به وسیله ضامن یا مضمون له منع شده است و بعضی فقهاء معتقدند که ضامن حتی با اذن مضمون عنه حق فسخ ضمان را ندارد.
مضمون له نیز حق فسخ عقد ضمان و رجوع به مضمون عنه ندارد. حتی اگر ضامن بعد از ضمان معسر شده باشد و یا اینکه در حین ضمان هم معسر بوده ولی ضامن به اعسار او آگاه بوده است. ولی اگر در عقد ضمان جعل خیار شده باشد هر یک از ضامن و مضمون عنه در صورت تخلف می توانند ضمان را فسخ نمایند.
مبحث دوم- بررسی آثار استفاده از خیارشرط و فسخ عقد ضمان
این موضوع مطرح است،که به فرض امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان، با اعمال خیار شرط ،چه آثاری بر عقد مترتب خواهد شد. این امر در قانون مدنی با سکوت قانونگذار همراه بوده اما به نظر می رسد باید تفسیری در نظر گرفته شود که طبق قواعد حقوق عادلانه، حقوق همه طرفهای رابطه را در نظر داشته باشد و به طور یکسان به همه آنها اهمیت دهد. اگر چنین فرض شود که ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل شود و این مسئله بدون حق شرط باشد مشکلی پیش نمی آید، اما فرض وجود خیار شرط بدین نحو که مضمون عنه دوباره مدیون شود عادلانه نیست از این رو وجود چنین شرطی را می توان از حیث آثار مدیون شدن دوباره مضمون عنه دانست که منطبق با عدالت نیست. در حقوق اسلامی نمی توان شخصی را بدون رضایت و خواست او دوباره مدیون کرد و علاوه بر حقوق اسلامی به نظر می رسد این قاعده مبنایی در همه نظام های عقلایی حقوقی نداشته باشد.
در فقه امامیه نیز اکثریت فقها معتقد به نقل ذمه مضمون عنه به ضامن با انعقاد ضمان هستند با این تفاوت که اینان تراضی بر خلاف آن را نیز جایز نمی دانند.
البته قانون مدنی با آوردن ماده 699 و 723 امکان ضمان ضم ذمه را پذیرفته است.
اثر اعمال خیار شرط مانند سایر موارد فسخ قراردادها موجب اعاده وضعیت هر یک از طرفین عقد به حال و وضع سابق می شود.از آنجا که عده ای از فقها و حقوقدانان اثر اصلی عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه می دانند که از دیدگاه این فقهاء اثر آن بین ضامن و مضمون له نیز همانند فقه امامیه است بدین ترتیب که به محض انعقاد عقد ضمان ذمه مضمون عنه بری و دین مضمون عنه به ضامن منتقل میشود از طرف دیگر عده ای در خصوص اثر اصلی عقد ضمان معتقد به ضمان ضم ساده هستند با این توضیح که با انعقاد عقد ضمان ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن ضمیمه میشود ضامن و مضمون عنه در عرض همدیگرو یا به صورت طولی در مقابل مضمون له مسئول پرداخت دین می باشند لیکن در این مبحث از نوشتار ،آثار استفاده از خیار شرط و فسخ عقد ضمان در دو گفتار کلی با توضیحات مربوط به آن مورد بررسی قرار می گیرد. در گفتار اول آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه بررسی خواهد شد و در دومین گفتار آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه مورد تحلیل و ارزیابی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول-آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه
در این گفتار، آثار استفاده از خیار شرط در دو مقوله یکی نسبت به طرفین عقد ( ضامن و مضمون له)و دیگری ، نسبت به  مضمون عنه در ضمان نقل ذمه مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد.
الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه
این نوشته در علمی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.