دانلود پایان نامه با موضوع دانشگاه شهید بهشتی و مفاهیم و اصطلاحات

مبحث سوم -آثار استفاده از خیار شرط بر  وضعیت دارایی طرفین 
قانون مدنی ایران در مورد وضعیت تضمینات دین در مورد ضمان به صراحت چیزی نگفته است ؛ولی نویسندگان در این زمینه نظرات متفاوتی را ارائه کرده اند. بعضی از آن ها با اینکه ضمان نقل ذمه را مورد پذیرش قرار داده اند با این حال تضمینات دین را پس از عقد ضمان نیز باقی می دانند.
استدلال این نویسندگان این است که ضمان بر مبنای نوعی انتقال دین است و در انتقال دین نیز، دین با تمام توابع خودبه منتقل الیه انتقال می یابد.در ضمان نیز همانند انتقال دین، اگرچه ذمه مضمون عنه بری می شود؛ولی چون دین از نظر مضمون له هیچ تغییری نکرده است و فقط محل دین تغییر کرده، که تغییر محل دین نیز، تغییری در شرایط دین نمی دهد و دین همان دین قبلی است، لذا تضمینات دین نیز به همان صورت باقی می ماند.
گروهی دیگر معتقدند ضمان نقل ذمه مبتنی بر تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون است، بنابراین تضمینات دین سابق به محض انعقاد ضمان از بین می رود.عده ای دیگر از حقوقدانان نیز بر این باورند که ضمان نقل ذمه مبتنی بر انتقال دینی است که در بند 2 ماده 292 قانون مدنی زیر عنوان تبدیل تعهد آمده است و قانون مدنی در اینگونه انتقال دین بر طبق ماده 293، تضمینات دین سابق را ساقط می داند.
این نظرات مصون از انتقاد نمانده اند، بر نظر اول انتقاداتی به این شرح وارد شده است به این شرح که، ضمان در اصطلاح نویسندگان قانون مدنی یکی از اقسام تبدیل تعهد است. لذا نویسندگان قانون مدنی در ماده 292 ابتدا در بند یک ،تعریف تبدیل تعهد را آورده اند و در بند 2 و 3 انتقال دین و طلب را به جای تبدیل تعهد نهاده اند. ماده 293 نیز گفته است ،در تبدیل تعهد، تضمینات دین سابق بر دین لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اینکه طرفین صریحاً شرط کرده باشند و مقصود از تبدیل تعهد در این ماده همان موارد سه گانه ماده 292 می باشد که تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را نیز در بر می گیرد.
مهمترین اثر نقل ذمه برائت مدیون اصلی است و با گرو ماندن مال مدیون نمی توان ادعا کرد که او بری شده است ؛در موردی هم که دیگری برای دین مدیون وثیقه می دهد، این وثیقه به ملاحظه شخصیت مدیون است. بنابراین پس از بری شدن او دلیلی برای باقی ماندن وثیقه وجود ندارد همچنین است دادن کفیل و ضامن، چنانکه بند 3 ماده 746 یکی از موارد برائت کفیل را ابراء ذمه مکفول از حقی که مکفول له بر او دارد، به نحوی از انحاء می داند.
در فقه نیز اکثریت قریب به اتفاق فقهاء وثائق دین را پس از انعقاد ضمان آزاد می دانند، پس با توجه به اینکه قانون مدنی از نظر آن ها پیروی نموده، در قانون مدنی نیز تضمینات دین را باید ساقط شده دانست.
بر نظر سوم نیز این ایراد وارد است که بند ۲ ماده 292،‌نمی تواند انتقال دین باشد؛زیرا همانطور که یکی از حقوقدانان نیز اشاره کرده است در انتقال مستقیم دین عمل حقوقی بین مدیون و شخص ثالث انجام می شود و طلب کار در این میان نقشی ندارد. یعنی مدیون ( انتقال دهنده)به طور مستقیم و بدون واسطه دین را به شخص ثالث (منتقل الیه) انتقال می دهد. ولی در عقد ضمان شخص ثالث (ضامن) و طلب کار طرفین عقد هستند و مدیون دخالتی در عمل حقوقی ندارد. با توجه به این موضوع نمی توان ضمان را انتقال مستقیم دین در نظر گرفت بلکه همان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون است. با توجه به این انتقادات به نظر می رسد که نظر دوم که ضمان را تبدیل تعهد از نوع بند 2 ماده 292 ق.م دانسته و تضمینات دین را بعد از انعقاد آن ساقط شده می داند قابل قبول باشد چرا که طبق تعریف عقد ضمان در ماده 684 در این عقد شخص ثالثی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می گیرد و با مقایسه این تعریف با بند 2 ماده 293 که می گوید : شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید. متوجه انطباق این دو مورد می شویم و از آنجا که ماده 293 در کلیه موارد تبدیل تعهد در صورت عدم شرط مخالف، تضمینات دین را ساقط میداند. در ضمان نیز تضمینات دین از بین می رود.
در فقه امامیه نیز با توجه به نظریه نقل ذمه و برائت مدیون، طبیعتاً وثیقه های دین نیز باید ساقط شوند و بر همین مبنا اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه حکم به آزادی وثایق دین و از بین رفتن تضمینات دین داده اند. تعداد معدودی از فقهاء امامیه به ابقای تضمینات پس از انعقاد ضمان اعتقاد دارند.حال با توجه به مطالب گفته شده این سوال مطرح است بعد از انعقاد عقد ضمان خیاری و از بین رفتن وثایق دین ،اعمال خیار شرط چه اثاری بر روی وثایق دین دارد؟ به نظر می رسد با اعمال خیار شرط و اعاده وضعیت به حالت سابق وثیقه های دین که از بین رفته است مجدادا باز نمیگردد؛ چرا که دلیلی بر بازگشت وثیقه وجود ندارد .

  اهداف آرمانی و مواد غذایی

نتیجه گیری و پیشنهادها:
موضوعی که در این پایان نامه مورد تحلیل و ارزیابی قرار گرفته است ؛ بحث در مورد امکان یا عدم امکان استفاده از خیار شرط در عقد ضمان و آثار آن می باشد. از این رو در فصل اول که کلیاتی راجع به موضوع مطرح شد؛ به بحث در مورد مفاهیم و اصطلاحاتی نظیر خیار،شرط،خیار شرط ،ضمان ومشخصه های آن پراختیم . مهمترین مقوله ای که در بحث کلیات بدان اشاره شده مستنداتی بود که برای قاعده بودن خیار بدان توسل جسته و از آن استفاده کردیم. همچنین عقد ضمان نیز به دلایلی مورد توجه و تاکید قرار گرفته و بسیاری از آن به دلایل گوناگون استفاده کرده اند.
اما در فصل دوم پایان نامه بحث اصلی یعنی امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط مورد بررسی قرار گرفت. در واقع سوال اصلی این بود که آیا امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟ در پاسخ به این سوال نظریات مطرح شده را به دو دسته کلی تقسیم بندی کردیم؛ برخی معتقد به جواز جعل خیار شرط هستند که دلایل مورد استناد آنها رااز جمله اجماع،وجود مقتضی ،عدم المانع ،حق بودن خیار، استناد اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و …را مورد بحث و بررسی قرار دادیم اما برخی دیگر که قائل به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان می باشند نیز دلایلی را مطرح کرده اند که دلایل آنها نیز مورد نقد وبررسی قرار گرفت از جمله این دلایل،اینکه عقد ضمان با مقتضای خیار شرط منافات دارد، همچنین به منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان استناده کرده اند ؛ دلیل دیگری که بدان توسل جسته اند آن است که ضمان ایقاع است و خیار شرط در ایقاعات داخل نمی شود؛ دیگر اینکه ضمان به دلیل ماهیت ابرائی خود نمی تواند خیار شرط را در خود قبول کند. در نهایت دلایلی مانند آنکه لزوم در عقد ضمان حکم است و نه حق مطرح شده است.
در مجموع با بررسی  دلایل و استدلال های موافقان و مخالفان می توان گفت جعل شرط خیار در عقد ضمان امکان پذیر است ؛چراکه شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط و مطابق قاعده المومنون عند شروطهم ،همچنین با توسل به اصل حاکمیت اراده وآزادی قراردادها ،درج شرط خیار در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد؛ لیکن اصل بر امکان قرار دادن خیارات درعقود است ؛ مگر در جایی که قانونگذار منع کرده باشد که در مورد عقد ضمان چنین تصریحی وجود ندارد؛ چه اینکه در عقد حواله که از اقسام ضمان است نیز امکان شرط خیار وجود دارد ، از طرف دیگر  با توجه به اینکه عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیرمنطقی نبوده و صحیح می باشد؛ لیکن اگر اثر عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه بدانیم چنانچه جعل خیار بدون اذن و رضایت مضمون عنه باشد،با اعمال خیار شرط مجددا ذمه وی مشغول نمی گردد و صرفا مضمون له در این عمل به ضرر خود عمل کرده و طلب خود را از دست میدهد؛ چراکه جعل خیار بدون رضایت و اذن مضمون عنه که در قرارداد ضمان، ثالث محسوب می شود ،موجب تجاوز به حقوق مکتسبه او می شود واین بر خلاف عدالت است و منصفانه نیز نیست.لیکن اعمال فسخ میبایست با رضایت و اذن مضمون عنه صورت گیرد.به این معنا که در عقد ضمان خیار شرط وضع شود ولی اعمال آن میبایست با رضایت مضمون عنه صورت پذیرد. از طرف دیگر، اثر عقد ضمان را  ضم دمه به ذمه بدانیم، با توجه به اینکه ذمه مضمون عنه از ابتدا مشغول بوده و صرفا ذمه ضامن به او ضمیمه شده است ، پس از اعمال خیار شرط ، مضمون له میتواند به مضمون عنه رجوع و طلب  خود را  از وی دریافت نماید. در نهایت پیشنهاد می شود با توجه به سکوت قانونگذار در خصوص امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان همچنین با توجه تفاوتی عقد ضمان با سایر عقود از این جهت که آثار آن علاوه بر طرفین عقد ، به ثالث که مضمون عنه می باشد نیز سرایت میکندو تنها محدود به متعاملین نیست؛ طرفین عقد ضمان هنگام وضع خیار شرط ،به مضمون عنه نیزاهمیت داده و رضایت و توافق وی رانیز در این خصوص جلب نمایند؛تا از این امر که اقدام آنان به حقوق وی تجاوز نماید پیشگیری نمایند.همچنین مطالعه تطبیقی حقوق سایر کشورها در خصوص این موضوع ،تا حد مطلوب و مقدور جهت حل این معزل و به دست آوردن راهکارهای مناسب لازم و لاینفک است.
فهرست منابع و ماخذ
منابع فارسی
احمد سنهوری،عبدالرزاق،دوره حقوق تعهدات،جلد دوم،ترجمه سید مهدی مهردادی و محمد حسین دانش‏کیا،نشر دانشگاه،قم،چاپ دوم،1390
اصغری آقامشهدی، فخرالدین، بررسی فقهی و حقوقی خیار شرط در ایقاع، نشریه مطالعات اسلامی، سال چهل و سوم، شماره 86، بهار و تابستان 1390
امامی، اسدالله ،«نقش اراده در قراردادها»، نشریه مطالعات حقوقی و قضایی، شماره4، زمستان1364
امامی،سید حسن،حقوق مدنی، جلد اول، نشر انتشارات کتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ پانزدهم،1374
امیر محمدی، محمد رضا، مراد زاده، حسن، عقود معین، نشر جنگل، چاپ اول، 1392
امیری اول، محمد، اصل حاکمیت اراده در قراردادها، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی، مهر 1375

این نوشته در علمی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.