دانلود پایان نامه با موضوع انعقاد قرارداد و در فقه اسلامی

با توجه به اینک اساساً فلسفه و مبنای جعل خیار شرط در قراردادها این است که مشروط له بتواند از مزیتی در قرارداد بهره مند شود، لیکن شخصی که اقدام به انعقاد قرارداد می‌نماید به خاطر جلب سود و منفعتی که برای خود در قرارداد تصور می‌کند، وارد قرارداد می‌شود ، ولی از طرفی همواره این خطر وجود دارد که محاسبات وی اشتباه بوده و سود و بهره ای که وی از قرارداد انتظار داشته، بیهوده بوده و وی به انتظارات قراردادی خود دست نیابد، لذا برای مدتی برای خود خیار قرار می‌دهد تا از ضرر احتمالی در قرارداد رها شود و ضرر احتمالی معامله را به حداقل برساند و این مهم در قراردادهای مبتنی بر مغابنه و سود متصور است اما در قراردادی که طرفین دنبال جلب سود نیستند نیازی به اندراج شرط خیار نیست. مثلاً در عقد ضمان که ضامن از همان ابتدا دنبال سود نیست، بلکه می‌خواهد با ضامن شدن، مدیونی را نجات دهد و خود بار سنگین را بر دوش بکشد، دیگر مجالی برای اندراج شرط خیار نیست. این دلیل عمدتاً از سوی فقهای اهل سنت ارائه شده است. صاحب المجموع اینگونه این دلیل را تشریح می‌نماید :
ولا یثبت فی الضمان خیار، لانّ الخیار لدفع الغبن و طلب الحظّ اوّلها ندامه و اوسطها ملامه و آخرها غرامه
در جواب این دلیل میتوان گفت تحلیلی که برای فلسفه خیار شرط ذکر شده است ،جالب و خوب است ولی از این نکته غفلت کرده است و آن اینکه در عقودی که مبتنی بر مغابنه و سودجویی نیست نیز شخصی که اقدام به انعقاد چنین قراردادی میکند، چشم بسته و بدون فکر وارد قرارداد نمیشود؛ هرچند محاسباتی که او انجام میدهد ،محاسبات اقتصادی و راهی برای کسب درآمد نیست ولی در هر حال عللی باعث شده است که او به کمک مدیون بشتابد و ممکن است در هنگام انعقاد قرارداد فرصت مناسب و کافی برای فکر کردن و تجزیه و تحلیل قضیه نداشته باشد لذا اقدام به انعقاد قرارداد میکند ولی با جعل خیار امکان امعان نظر بیشتر را برای خود فراهم می نماید . به عبارت دیگر مشروط له در قرارداد با جعل خیار برای خود به دنبال این است که مجال تصمیم گیری بیشتری بیابد تا اگر چنانچه در مدتی که خیار دارد ، تصمیم او مبنی بر ادامه و استمرار رابطۀ قراردادی عوض شد و سود و منفعت خود را در لغو این تصمیم دید، بتواند با تمسک به خیار شرط، خود را از رابطۀ قراردادی موجود معاف نماید.
ب-منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
برای تبیین موضوع منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان ابتدا به تعریف مقتضای ذات عقد می پردازیم و موضوع جعل خیار شرط را در رابطه با مقتضای عقد ضمان مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.
1-معنای مقتضای ذات عقد
یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می سازد. آثاری که از عقدها به دست می آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آنها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آنهاست از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست.
بنابراین می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلا شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست.
اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود.
شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد.
شیخ انصاری اشاره می کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می کند منافات پیدا می کند.بنابراین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست.
دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابراین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.»
2-تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
با توجه به اینکه عقد ضمان مبتنی بر غرر است و آنچه اثر اصلی عقد ضمان می باشد ضرری است که با انعقاد عقد به ضامن وارد میشود که همان انتقال دین مضمون عنه به ذمه ضامن است یعنی ضامن هنگامی که اقدام به انعقاد قرارداد ضمان می نماید در حقیقت دنبال سود اقتصادی نیست و از همان ابتدا مغبون شدن و متضرر شدن خود را امضا نموده و می داند که هیچ بهره و سودی از قرارداد نصیب او نخواهد شد ؛ زیرا بعد از اینکه ضامن در قرارداد ضمان مدیون اصلی شد یا اصلا از وی مبلغی را که به طلبکار بخشیده است مطالبه نمی کند یا اگر مبلغی را از مدیون اصلی مطالبه میکند معادل مبلغی است که به طلبکار داده است که در این صورت نیز منفعت اقتصادی نصیب او نمی شود و از طرفی جعل خیار در قرارداد برای دفع ضرر احتمالی است که ممکن است به مشروط له وارد شود در حالی که در عقد ضمان ضامن از همان ابتدا به متضرر شدن خود رضایت داده واز آن مطلع می باشد لیکن وجهی برای جعل خیار درعقد ضمان وجود ندارد. لیکن جعل خیار در عقد ضمان با مقتضای ذات عقد منافات دارد چراکه مقتضا و اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین مدیون اصلی بر ذمه ضامن و متعهد شدن وی در مقابل مضمون له جهت پرداخت دین مضمون عنه می باشد که این اثر با وضع خیار شرط در تعارض است. البته این نظر مود نقد قرارگرفته است چراکه هر چند ضامن در قرارداد ضمان دنبال جلب سود ومنفعت نمی باشد لیکن بدون انگیزه و هدف نیز وارد قرارداد نمی شود و از هر کسی نیز ضمانت نمی کند،چه اینکه در بسیاری از موارد علت ضمانت ضامن جلب سود و منفعت نیز است مانند جایی که تاجری از تاجر دیگر ضمانت می کند تا در موارد مشابهی که در آینده ممکن است برای او پیش آید بتواند از اعتباری که به دست آورده استفاده نماید و خود را از شر طلبکاران خلاص نماید .
ج-ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع
به باور برخی ضمان در زمره ایقاعات قرار دارد و خیار شرط در ایقاعات وارد نمی شود. قول مشهور فقهی آن است که در ایقاعات خیار شرط راه ندارد. بعضی از فقهاء بر این حکم به وجوهی استدلال کرده اند که از نظر می گذرد. دلیل اول عدم صدق شرط بر آنچه در ضمن ایقاع درج می شود می باشد زیرا قوام شرط به اراده دو طرف است و بنابراین، ادله صحت شروط منصرف از آن خواهد بود. لزوم وجود طرفین برای شرط از برخی اخبار و روایات نیز مستنبط می شود که بحث تحلیلی در مورد آن خارج از این مقوله می باشد.
همچنین گفته شده است که مشروعیت فسخ نیاز به دلیل شرعی دارد و این امر در عقود به چند طریق به اثبات رسیده، از جمله جریان اقاله که در اکثر عقود و خیار مجلس و حیوان در برخی عقود مانند بیع در حالی که در خصوص ایقاعات از ناحیه شارع چنین امری به ما واصل نشده که شخص بتواند اثر ایقاعات خود را پس از وقوع، نقض و کان لم یکن کند تا بتوان آن را در ضمن عقد شرط کرد. خلاصه آنکه شرط نمی تواند چیزی را سبب شود که شرع آن را از موجبات و اسباب اعمال حقوقی نشناخته و بنابراین چون نمی دانیم که آیا فسخ؛ سبب شرعی ارتفاع ایقاع است یا خیر و یا حتی با توجه به آنکه لزوم در ایقاعات از احکام شرعی محسوب است می دانیم که شرع، فسخ را سبب ارتفاع اثر ایقاع ندانسته، لذا شرط نمی تواند برای فسخ در ایقاعات ایجاد سببیت کند.
در نهایت باید گفت که شرط می تواند نسبت به آنچه در آینده بر عقد مترتب می شود تأثیر داشته باشد، اما از آنجا که بر مجرد وقوع عمل حقوقی، اثری بالفعل مترتب می شود شرط قابلیت تاثیر ندارد و در مورد ایقاعات به مجرد انشای ایقاع، اثر آن به نحو فوری و منجز واقع می شود و شرط نمی تواند سببی برای از بین بردن این اثر در آینده جعل کند. با وجود مطالب گفته شده اما باید افزود که به نظر می رسد به لحاظ عقلی و فلسفی در ایقاعات، اشتراط خیار قابل تصور نیست، ولی شاید بتوان گفت که از نظر عرفی در برخی موارد پذیرش خیار، منطبق با مذاق عرف است. بنابراین برخی با این استدلال که ضمان در زمره ایقاعات محسوب می شود این مطلب را بیان کرده اند که امکان اعمال خیار شرط در ایقاعات وجود ندارد. ایقاع مصدر باب افعال از ریشه «وقع» می باشد که در لغت به معنای درانداختن، به جنگ انداختن، در مهلکه انداختن و واقع گردانیدن آمده است. در فقه و حقوق مراد از ایقاع عمل حقوقی یک جانبه ای است که که انشای آن نیازمند یک اراده می باشد. بنابراین ایقاع با یک اراده انجام می شود. چنانکه ملاحظه می شود اراده منفرد یا یک اراده رکن اصلی تعریف ایقاع است. در فقه اسلامی کمتر دیده شده است که از واژه ایقاع برای این امر استفاده کنند؛ البته از التزام به اراده منفرده و نیز از عقد و اراده منفرده نیز به ایقاع تعبیر کرده اند. این دلیل از سوی ابن قدامه از فقهای حنبلی پیشنهاد شده است. بیان مطلب این است که عقد ضمان از عقودی است که نیازمند قبول از سوی طرف مقابل نیست لذا ایقاع است یا از عقودی است که شائبۀ ایقاع بودن آن می‌رود و از طرفی خیار شرط در ایقاعات راه ندارد.
و لـأنّه عقد لا یفتتر إلی القبول فلم یدخله خیار کالنذ
چنانچه می دانیم ایقاع نیز مانند عقد انشای اثر حقوقی اما یک جانبه و نیازمند یک اراده است، به این توضیح که کلیه شروط لازم در وجود و صحت اراده در ایقاع نیز باید احراز شود، گرچه نسبت به یک اراده باشد. همچنین آثار ایقاع منوط به خواست ایقاع کننده است.
در مورد ضمان این موضوع مطرح شده است که اگر ضمان ایقاع محسوب شود آیا ایقاع که مبتنی بر یک اراده می باشد اصولا می تواند منشاء تعهد و التزام باشد؟ این مسئله در بین فقیهان مطرح شده است و پاسخ داده اند که گاهی اراده منفرده می تواند انشای التزام کند. و البته این موضوع کمتر به صورت مستقل و بیشتر در قالب عناوینی که دارای چنین ماهیتی می باشند مورد بحث و بررسی واقع شده است. در این خصوص حقوق دانان نیز بحث هایی را مطرح کرده اند. از جمله آنکه گفته شده است که تردیدی نیست که اراده منفرده عمل حقوقی است که از یک جانب صادر شده است که آثار و نتایج معینی را به دنبال دارد، اما اینکه بتواند واقعاً منشاء التزام باشد محل بحث و تردید است. به نظر می رسد چنین ابهام هایی در مورد عقد ضمان نیز وجود داشته باشد.
اولاً این استدلال بنا بر نظریه کسانی که اعتقاد دارند که ضمان، ایقاع است نه عقد، محملی برای بیان دارد که البته ظاهراً خود ابن قدامه همین اعتقاد را دارد؛ زیرا ایشان قبول مضمون عنه و مضمون له را در عقد ضمان شرط نمی‌داند و صرفاً رضایت ضامن را شرط می‌داند. ولی کسانی که اعتقاد دارند که ضمان عقد است نه ایقاع که مشهور امامیه و اهل سنت هستند، نمی‌توانند به این استدلال تمسک کنند . ثانیاً دخول خیار شرط؛ در ایقاعات نیز اختلافی است. باید دید که آیا دخول خیار شرط در تمامی ایقاعات ممنوع است یا صرفاً در ایقاعاتی که نتیجه آن انهدام و اسقاط است نظیر ابراء.
این نوشته در علمی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.