دانلود پایان نامه با موضوع اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها

مطابق نظریه ای که اثر اصلی عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه می داند ، به محض اینکه عقد ضمان منعقد می شود ،دین از عهده مضمون عنه ساقط و در حقیقت نوعی ابرا محقق می شود و دین مضمون عنه(مدیون اصلی) به ضامن منتقل میشود،حال اگر فرض شود که در قرارداد ضمان به نفع ضامن جعل خیار شود و او خیار خود را اعمال نماید و عقد فسخ شود، با فسخ عقد تعهد ضامن به پرداخت مضمون به (دین )ساقط می شود، بنابراین اولین اثر استفاده از خیار شرط و فسخ عقد ضمان نسبت به ضامن اعاده وضعیت سابق و سقوط تعهد وی به پرداخت دین مضمون عنه است . لیکن در خصوص اثر استفاده از خیار شرط نسبت به مضمون له این سوال مطرح است ، که تکلیف دینی که مضمون عنه به مضمون له داشته و با عقد ضمان به ذمه ضامن منتقل شده است چیست؟ چه کسی باید آن را تادیه نماید؟آیا دین مزبور بلاتکلیف باقی می ماندو مضمون له قادر به استیفای طلب خود نیست؟ عده ای معتقدند که با اعمال خیار شرط و سقوط تعهد ضامن مضمون له دیگر قادر به وصول طلب خود نمی باشد، چرا که با انعقاد عقد ضمان دین مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل گردیده و مضمون عنه بری شده است حال پس ازاعمال خیار شرط نتیجتا فسخ ضمان و اعاده وضعیت سابق مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و توجیهی ندارد ؛چه اینکه مضمون له با علم و آگاهی و رضایت خود انعقاد عقد ضمان را با جعل خیار شرط پذیرفته است و از ابتدا به این امر واقف بوده است .عده ای دیگر معتقدند با اعمال خیار شرط و فسخ عقد ضمان همه چیز به حالت سابق و قبل از انعقاد عقد اعاده می شود و مضمون عنه مجددا مدیون می شودو مضمون له می تواند به مضمون عنه مراجعه و طلب خود را از وی مطالبه نماید.در گفتار بعدی به تفصیل به بررسی این موضوع می پردازیم.
ب-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به  مضمون عنه در ضمان نقل ذمه 
همان طور که می دانیم،عقد ضمان بین ضامن و مضمون له و بدون دخالت مضمون عنه واقع می شود (ماده 684قانون مدنی) ولی با این حال نسبت به مضمون عنه نیز اثراتی دارد و در ضمان نقل ذمه باعث بری شدن او می شود،اختلافی که علما و محققان در اثر اصلی ضمان دارند می تواند در پذیرش یا عدم پذیرش خیار در عقد ضمان، راهگشا باشد. به این معنا که کسانی که اثر عقد را نقل ذمه به ذمه می دانند، می توانند معتقد شوند که عقد ضمان، خیار بردار است نظیر عقد بیع. یعنی همانطور که عقد بیع باعث انتقال مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار می شود، امکان جعل خیار دارد و در صورتی که مشروط له از خیار استفاده نماید و عقد را فسخ کند، ملکیت فروشنده نسبت به مبیع، عودت نموده و دوباره مالک مبیع می گردد، در عقد ضمان نیز مطلب به همین صورت است. اثر عقد ضمان انتقال دین می باشد و در این راستا طلبی که تاکنون بر گردن مدیون اصلی استقرار داشت، بر گردن ضامن مستقر می شود و ضامن در مقابل طلبکار اصلی، بدهکار می شود. حال اگر در عقد ضمان، خیار قرار داده شود و مشروط له از حق استفاده نموده و عقد ضمان را فسخ کند، بدهی مدیون اصلی دوباره برگشته و بر گردن خود او استقرار پیدا می‌کند. این امر مورد اختلاف نظر فقها و حقوقدانان قرار گرفته که نظریات ارایه شده را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
با توجه به اینکه این موضوع به طور مستقیم به اثر عقد ضمان باز می گردد که نتیجه آن این است که تکلیفی که شخصی در یک موقعیت زمانی از آن خود را مبری کرده بود دوباره با اعمال خیار شرط بر گردن او نهاده شده است. بنابراین تنها اشکالی که باقی می ماند این است که در عقد ضمان، علاوه بر طرفین قرارداد (ضامن و مضمون له) شخص سومی (مضمون عنه) نیز وجود دارد. چنانچه می دانیم در عالم حقوق نیز تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته شده است و ایجاد تکلیف جدید و آن هم به صورت یک امر مالی به گونه ای که شخص بری شده مجدداً مدیون شود پرسشی است که باید بدان پاسخ داده شود. در واقع سوال این است که چطور بدون رضایت او ممکن است، مدیون شود؟ در این شرایط حقوق قانونی هر سه طرف در این رابطه باید مطابق خواست و اراده طرفین باشد و مدیون کردن دوباره مضمون عنه از توجیه منطقی و عقلایی برخوردار نیست.
برخی این گونه استدلال نموده اند که عقد ضمان با سایر عقود فرق دارد و بین این عقد و ماهیت متفاوت آن با سایر عقود باید قائل به تفکیک شد. در سایر عقود اصل بر این است که طرفین می‌توانند با اقاله یا جعل خیار، عقد را فسخ کنند، ولی ضمان یک فرقی با سایر عقود دارد و آن این است که اثر عقد ضمان، به ثالث (مضمون عنه) تجاوز می کند. اگر اثر عقد به طرفین قرارداد محدود می شد، طرفین می توانستند با اراده متقابل، در قرارداد خیار قرار دهند، ولی در عقد ضمان اثر قرارداد به ثالث تجاوز می نماید. اگر برای ضامن خیار قرار داده شود و او خیار خود را اعمال نماید، ذمه مضمون عنه مشغول می شود. در نتیجه امکان جعل خیار برای ضامن در عقد ضمان وجود ندارد.
لیکن اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است و و شرط خیار از اسباب مملک نیست در نتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد. پس این امری است که احتیاج به دلیل دارد چنین دلیلی مفقود است.
محقق رشتی در توضیح این اشکال می گوید: صحیح این است که گفته شود اگر از دخول خیار شرط، جواز فسخ و ازاله اثر ضمان اراده شود به گونه ای که دین به ذمه مضمون عنه باز گردد. در این صورت حق با مانعین است، چون که دلیلی بر بازگشت ما فی الذمه مضمون عنه، بذون سبب وجود ندارد. پس اگر ضامن بگوید: فسخت این سبب برای بازگشت دین نمی شود، بلکه مقتضای فسخ، ابراء ذمه ضامن است نه اشتغال ذمه مضمون عنه. و اگر از دخول خیار شرط، جواز فسخ یعنی ازاله ذمه ضامن اراده شود به گونه ای که ذمه مضمون عنه مشغول نشود، در این صورت حق با مجوزین است. اما ظاهر این است که منظور از دخول خیار شرط در ضمان صورت اول است بنابراین وجهی برای دخول خیار شرط در ضمان وجود ندارد.
‌نقد این دلیل این است که ذمه مضمون عنه، اگر با یک عقد ضمان به نحو مطلق خالی شد، اینجا دلیلی بر اینکه دوباره ذمه او مشغول شود نداریم. اما اگر سبب خالی شدن ذمه مضمون عنه، یک عقد ضمان خیاری است، یعنی یک سبب ضعیف است، که این سبب ضعیف اگر بعدا از بین رفت، ما می فهمیم که هنوز ذمه مضمون عنه خالی نشده، دلیل نمی خواهد. دلیلش این است که این عقد ضمان، یک عقد ضمان ضعیف و یک سبب ضعیفی است. در فرض اول اگر عقد ضمان به نحو مطلق باشد، می گوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است، عقد ضمان هم واقع شده است، اینجا اگر کسی بخواهد بگوید دوباره ذمه مضمون عنه مشغول می شود، دلیل می خواهیم، اما اگر یک عقد ضمان، خیاری بود، یعنی، معلوم می شود از اول نمی توانیم به نحو جزمی بگوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است. بلکه ذمه مضمون عنه زمانی از اول خالی می شود که این اعمال خیار نکند، اگر اعمال خیار کرد کشف از این می کنیم که ذمه مضمون عنه خالی نشده است.
چه اینکه در در مورد اقاله ضمان قانون مدنی صریحاً چیزی نگفته است ولی حقوقدانان اقاله عقد ضمان توسط طرفین آن را جز با رضای مضمون عنه جایز ندانسته اند. زیرا فرض این است که با انعقاد ضمان مضمون عنه بری شده است و ضامن و مضمون له با اقاله ضمان قصد دارند شخص بری الذمه را مدیون کنند که این کار بدون رضایت او امکان پذیر نیست.
این نظر را باید تائید کرد زیرا قانون گذار در ماده 196 تعهد به نفع ثالث را جایز دانسته است بنابراین می توان به نفع ثالثی متعهد شد. اما در مورد ایجاد تعهد برای ثالث ماده 231 آن را منع کرده است. در این ماده آمده است : معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها موثر ست.
با توجه به این ماده چون با اقاله تعهد جدیدی برای مضمون عنه ایجاد می شود بنابراین بدون رضایت او امکان پذیر نیست.در فقه امامیه نیز چون با وقوع عقد ضمان، ذمه مدیون بری می شود وضعیت همانند قانون مدنی ایران است و فقها بدون رضایت مضمون عنه اقاله ضمان را جایز ندانسته اند.این امر قابل تسری به استفاده از خیار شرط در عقد ضمان است .
گفتار دوم- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه
در این گفتار آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه نسبت به طرفین عقد ضمان (ضامن و مضمون له) در ابتدا و پس از آن  نسبت مضمون عنه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
الف)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه 
اگر معتقد شدیم که اثر اصلی عقد ضمان، ضم ذمه به ذمه است نه نقل ذمه، در اینجا با انعقاد عقد ،ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه شده و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول پرداخت دین مضمون له می باشند؛ حال این سوال مطرح است در این صورت آثار استفاده از خیار شرط و فسخ عقد چیست؟ در این شرایط نیز ابتدا بین اثر عقد ضمان به عنوان وثیقه و ماهیت و علت وجودی که برای وثیقه تعریف و تبیین شده است تعارض بنیادین به وجود خواهد آمد. بنابراین ممکن است چنین استدلال شود که در این صورت، اثر عقد ضمان،که ایجاد وثیقه‌ای برای طلب طلبکار است و ماهیت و ذات وثیقه با شرط خیاردر تعارض است، زیرا هدف از وثیقه گذاشتن این است که طلبکار اطمینان خاطربیشتری برای وصول طلب خود پیدا نماید، حال جعل خیارو استفاده از ان برای ضامن، کاملا با این هدف منافات دارد، زیرا ضامنی که حق خیار در قرارداد ضمان به نفع او قرار داده شده است، ممکن است هر لحظه عقد را بر هم زده و وثیقه طلب طلبکار را از بین ببرد. در نتیجه طلبکار هیچ اعتمادی به این وثیقه ندارد در این شرایط بین اثری که به واسطه جعل خیار در عقد ضمان به وجود می آید و و از بین بردن طلب طلبکار که از آثار این رابطه است تعارض به وجود می آید.که این امر مورداختلاف در میان فقها وحقوقدانان قرار گرفته است. لیکن به نظر می رسد با توجه به عمومات باب شروط و اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها،مضمون له به خواست و اراده خود اقدام به انعقاد قرارداد و درج شرط ضمن آن می نماید و احتمال این امر را میدهد که ودر آینده ممکن است وثیقه ای که با انعقاد قراردادضمان برای وصول طلبش ایجاد شده است با اعمال خیار و فسخ عقد از بین برود. لیکن آن دسته از فقهاء عامه که معتقد به ضمان ضم ذمه ساده هستند، می گویند بعد از انعقاد ضمان ذمه ضامن نیز به عنوان وثیقه دین به ذمه مضمون عنه منضم می شود ولی با این حال مدیون اصلی، مضمون عنه می باشد ذمه اش همچنان به دین مشغول است و مضمون له ابتدا به او مراجعه می‌نماید.
آنهایی هم که پذیرفته اند تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض همدیگر است، معتقد اند که ذمه مضمون عنه بعد از انعقاد ضمان همچنان مشغول بوده و مضمون له می تواند به هر یک از ضامن و مضمون عنه که خواست مراجعه کند و از این نظر فرقی بین آن ها وجود ندارد. در این صورت اگر قائل به استفاد از خیار شرط در عقد ضمان شویم به نظر می رسد مدیون شدن مجدد مضمون‌عنه مفهوم چندانی نداشته باشد زیرا این دو در عرض هم قرار گرفته اندو با انعقاد ضمان نیز مضمون عنه بری نشده است ، صرفا ذمه ضامن به ذمه وی ضمیمه گردیده است و وفق این عقیده برای مضمون له تکلیفی مقرر نشده است و وی می تواند از حقوق خود در این راستا استفاده نماید.
در قانون تجارت نیز طبق ماده 402 این قانون دین بر ذمه مضمون عنه باقی می ماند و مضمون له می تواند به او یا ضامن هر کدام که خواست مراجعه کند، مگر اینکه در عقد ضمان یا قرارداد جداگانه ای شرط مخالف شده باشد. پس مشخص می‌باشد که در ماده ذکر شده از قانون تجارت، بر خلاف قانون مدنی که شرح آن گذشت، اختیار استفاده از شرط در نظم حقوقی پیش بینی شده است.
در فقه عامه با توجه به این که عقد ضمان به منظور ایجاد وثیقه بیشتر برای مضمون له منعقد و به نفع او ایجاد می شود، لذا او می تواند از این وثیقه صرف نظر کرده و آن را فسخ نماید. زیرا در این صورت به نفع ضامن عمل کرده و او را از دینی که بر عهده گرفته بود رها می سازد و از طرف دیگر هیچ زیانی هم متوجه مضمون عنه نمی شود. چرا که او قبل از فسخ نیز مدیون دین بوده و هیچ تعهد اضافی برای او به دنبال ندارد.
ب)اثر استفاده از خیار شرط نسبت مضمون عنه در ضمان ضم ذمه 
همان طور که در مطالب قبل به آن اشاره شد؛ در عقدضمان ضم ذمه با اینکه دین بر عهده مضمون عنه و ضامن هر دو می باشد، به این ترتیب که در ضمان ضم ذمه طولی ،دین اصلی بر عهده مضمون عنه است و تعهد ضامن جنبه فرعی دارد مضمون عنه و ضامن در طول هم قرار دارند و مضمون له ابتدا به مدیون اصلی مراجعه و مطالبه دین می نماید اگر موفق به وصول طلب نگردید به ضامن رجوع میکند .لیکن با این رویکرد ،استفاده از خیار شرط و فسخ عقد ضمان در رابطه با مضمون عنه می تواند آثار متفاوتی داشته باشد؛ زیرا تعهد در این رویکرد به دو جنبه اصلی و فرعی تقسیم شده است و اعمال حق شرط حتی در صورتی که مضمون عنه را دوباره مدیون سازد دین او در چنین شرایطی جنبه اصلی دارد در حالی که در نظریه پیش گفته، دین به اصلی و فرعی تقسیم بندی نشده بود. این تحلیل اگرچه مبنای تئوریک دارد، اما به نظر می رسد در تقسیم بندی استفاده از خیار از حیث آثار بتواند سودمند واقع گردد.
طبق نظر آن دسته فقهای عامه که ضم ذمه طولی را قبول کرده اند؛ آثار فرعی بودن تعهد ضامن این است که طلب کار ابتدا باید به مضمون عنه رجوع نماید و در صورت امتناع او از پرداخت دین به ضامن مراجعه کند. بعد از پرداخت دین توسط ضامن نیز چون مدیون اصلی عهده دار دین بوده و اصل می باشد، ضامن می تواند به او مراجعه کند و آنچه پرداخته از او بگیرد. در این رویکرد هم می توان قائل به استفاده از حق شرط و آثار آن به طور تفکیک شده بود. در این نظریه نیز اولویت در پرداخت دین توسط مضمون عنه و ضامن مقرر شده است. حال با در نظر گرفتن حق شرط و حتی با وجود مدیون شدن مضمون عنه به نظر نمی رسد مسئولیت او در پرداخت دین به مضمون عنه از این حالت خارج شده و تنها در پرداخت و اولویت و تقدم و تاخر آن تغییر به وجود می آید.
اما بر طبق نظر دسته ای از فقهای عامه و همچنین بر طبق قانون تجارت ایران نیز با اینکه تعهد ضامن جنبه تبعی دارد و مضمون عنه مدیون اصلی است با این حال از نظر رابطه بین ضامن و مضمون عنه وضعیت آن دو مانند هم بوده ودر عرض هم قرار دارند ومضمون له به هر کدام که بخواهد می تواند مراجعه نماید و ممکن است چنین به نظر برسد که تعهد ضامن در برابر طلبکار تبعی نبوده و تعهد مستقلی می باشد. ولی با توجه به این که تعهد ضامن در برابر مضمون له به خاطر ضمانت از دین مضمون عنه می باشد و در حقیقت یک دین وجود داردو شرایط دین ضامن در برابر مضمون له همان شرایط دین مضمون عنه است و در صورتی که شرط مخالف نشده باشد از نظر میزان و حال یا موجل بودن یکسان هستند لیکن با درج خیار شرط و اعمال آن صرفا تعهد از ذمه ضامن برداشته میشود و مضمون له تنها میبایست به مضمون عنه جهت وصول طلب خود مراجعه نماید؛در ضمان ضم ذمه برخلاف ضمان نقل ذمه ،با اعمال خیار شرط و فسخ عقد ضمان بحثی در خصوص مدیون شدن مجدد مضمون عنه وجود ندارد؛چراکه از ابتدا و هنگام انعقاد عقد،ضامن و مضمون عنه هر دو مدیون و مسئول پرداخت دین مضمون له بصورت طولی و یا عرضی می باشند و مضمون له می تواند به آنها مراجعه کند؛اثر اعمال خیار شرط صرفا، بازگشت وضعیت سابق و ازبین رفتن وثیقه ای است که طرفین عقد هنگام انعقاد عقد با جعل خیار ، احتمال از بین رفتن آن وثیقه را در آینده داده اند می باشد.
این نوشته در علمی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.