پایان نامه حقوق درباره : مقایسه تطبیقی

ضمن عقد است. به هر ترتیب ذیل هر عنوانی که مطرح شود؛ وجه کاربرد و اجرای آن‌که روزانه به‌تبع صحیح‌تر در هر دوره معاملاتی متناسب و همراه با تغییرات قیمت‌ها تسویه و تعدیل می‌شوند؛ مشترک است.
ج: تعریف و بررسی اشکال غرر در قراردادهای آتی
فقها باملاحظه معنای لغوی غرر، درصدد بیان مفهوم اصطلاحی آن یعنی معامله غرری برآمده‌اند. برخی از فقها معتقدند که این مفهوم ازلحاظ شرعی دارای حقیقت شرعیه است یعنی مفهوم آن از سوی شارع بیان گردیده است.
غرر از نظر شرع : در نظر اینان شارع، غرر را این‌گونه تعریف نموده است رسیدن شیء به دست منتقل الیه است بنابراین اگر حصول شیء مجهول، معلوم باشد، این معامله غرری نخواهد بود.
در نقد این تعریف گفته‌شده است غرر حقیقت شرعیه ندارد و هیچ حدیث و روایتی در خصوص بیان مفهوم غرر از سوی شارع ارائه نشده است؛ از همین روست که برخی فقها بنا را بر ضابطه عرفی مستقر می‌دانند.
یادآور شدیم که معنای لغوی غرر، خطر می‌باشد بر همین اساس برخی فقها درتعریف معامله غرری بیان نموده‌اند که: معامله‌ای که در آن خطر باشد، معامله غرری است و خطر هم عبارت است از احتمال ضرری که ازنظر عقلا غیرقابل‌اجتناب است نه احتمال ضعیفی که عرف به آن توجهی نمی‌نماید و این احتمال مؤثر در تحقق بیع غرری از چند امر ناشی می‌شود: از عدم اعتماد به اصل وجود مال، امکان تسلیم و تسلم مبیع و قابلیت معاوضه که درنتیجه جهل به مقدار، جنس و وصف به وجود می‌آید .
مقدمتاً باید عنوان داشت که بحث غرر در قراردادهای آتی بحث فوق‌العاده جذابی را به وجود می‌آورد؛ از این حیث که اولاً خود مفهوم غرر و مبنای بطلان معامله غرری مفهومی پیچیده، چالشی و بحث‌برانگیز است و ثانیاً ماهیت قرارداد آتی ماهیتی ابهام‌آلود و چندوجهی است، لذا تلاقی و مواجهه این دو مفهوم بحث جذاب و درعین‌حال مشکلی است.

اما ضرورت پرداختن به غرر در بحث اعتبار قرارداد آتی از کجا ناشی می‌شود و از چه حیث ممکن است یک قرارداد آتی غرری محسوب شده و درنتیجه ازنظر وضعیت حقوقی بی‌اعتبار تلقی گردد؟ باید گفت که به هنگام بررسی اعتبار این‌گونه قراردادها از حیثیات گوناگون مواجهه با مفهوم غرر مشاهده‌شده و موردتوجه قرارگرفته است:
-1 مفهوم غرر صرف‌نظر از این‌که اصولاً کدام‌ یک از مفاهیم قابل‌طرح را بر آن منطبق بدانیم، مفهومی است که با جهل و خطر عجین است، همین ابهام، عدم شفافیت و خطری که اطراف عقد با آن مواجه هستند، بطلان معامله غرری را در پی دارد. قراردادهای آتی در نگاه اول با عدم قطعیت روبرو هستند که این‌گونه قراردادها را به یک معامله غرری بسیار نزدیک می‌سازد.
-2 یکی از موضوعات مهمی که بحث غرر در آن مطرح می‌شود، جهل به عوضین و به‌ویژه مجهول بودن یا ابهام در میزان ثمن معامله است. جهل به ثمن از مصادیق غرر و موجب بطلان است.
در قراردادهای آتی قیمت آتی در لحظه انعقاد قرارداد تعیین می‌شود اما با توجه به آنچه در خصوص ممیزات قرارداد آتی گفته شد، تعیین قیمت واقعی در این‌گونه قراردادها به این سادگی نیست و آنچه درواقع اتفاق می‌افتد، نوعی شناوری ثمن ظریف است. بدین معنا که در سررسید، قیمت تعیین‌شده باقیمت سوقیه سنجیده شده و تسویه می‌گردد که یکی از مصادیق بارز شناوری ثمن و بسیار نزدیک به معامله غرری است. فقها به هنگام بحث از شرایط عوضین، به معلوم بودن ثمن، به‌عنوان شرط صحت عقد بیع، اشاره‌کرده‌اند. ذکر اقوال فقها در این خصوص، مؤید مطلب خواهد بود. شرط است که مقدار و » : مرحوم محقق حلّی در کتاب شرایع الاسلام، در این زمینه فرموده‌اند جنس و وصف ثمن، معلوم باشد
-3 یکی دیگر از مواضعی که غرر و قرارداد آتی، تلاقی می‌یابند، بحث قدرت بر تسلیم است.
معامله غیرمقدور، غرری و باطل است. در بسیاری حالات معامله گران در بازار آتی، دارایی پایه موضوع قرارداد را نه در لحظه انعقاد و نه در سررسید در اختیار ندارند. از این حیث نیز قراردادهای آتی شبیه معاملات غرری می‌باشند.این موضوع در جای دیگر بحث گردیده است.
1-تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرری
1-1-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم جهل
درصورتی‌که با تمرکز بر برداشت جهل از مفهوم غرر، از این حیث این معاملات را با ایراد مواجه بدانیم، یعنی بگوییم از این حیث که این معاملات با جهل و ابهام در مورد معامله همراه‌اند، لذا غرری و باطل‌اند باید گفت با مراجعه به ممیزات قراردادهای آتی، همان‌گونه که بیان گردید این قراردادها ضابطه‌مند و میزان شده‌اند و کیفیت و کمیت دارایی پایه مورد معامله به نحو مضبوط، مشخص است و از این حیث جهل و ابهامی وجود ندارد.
1-2-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم خطر
در صورت تمرکز بر برداشت خطر از مفهوم غرر –که برداشت موردنظر ما همین برداشت و به‌طور دقیق‌تر خطر تنازع آتی است- باید گفت که با سازوکارهایی که در بازار آتی وجود دارد، حقیقتاً این امر منتفی است و برای جلوگیری از دوباره گویی، به ممیزات قراردادهای آتی و به‌ویژه به ممیزه تضمین‌شده بودن این قراردادها، ارجاع می‌دهیم. خلاصه کلام این‌که ایفای قرارداد آتی در بورس چنان قطعی است و مبنای معاملات چنان متفق‌علیه است که خطر تجاذب آتی وجود ندارد.دعوای اصلی بر سر مسئله تشخیص غرری بودن معامله است که امری عرفی است و فقها در تشخیص مصداق و بیان حکم عرف دخالتی نمی‌نماید، اما حکم کلی شرعی نهی از غرر و بطلان معامله غرری است. لذا با توجه به تعریفی که از غرر برگزیدیم که همان خطر منازعه احتمالی است، در این مورد، وجود خطر منازعه کاملاً منتفی است و درنتیجه معامله آتی، غرری نیست.
گفتار دوم:بررسی اشکالات فقهی معاملات آتی
با توجه به ماهیت ابزارهای معاملات آتی و مکانیسم عملیات، چند اشکال فقهی بر آن وارد است که در این مقوله به تبیین آن می‌پردازیم. از آنجا که بورس معاملات آتی نفت در حقیقت یک بورس بین‌المللی است اشکلات فقهی که از دیدگاه فقه اهل تسنن و تشیع مطرح است موردبررسی قرار می‌گیرد ولیکن بدیل ایجاد چنین بورسی که در ایران قانون اساسی‌اش بر مبنای فقه جعفری است تأکید اصلی بر این فقه می‌باشد.
الف)بررسی شبهه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت
معاملات آتی در بازار نفت توسط ابزار مشتقه بنام قرارداد آتی صورت می‌گیرد و عبارت است از تعهد انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص.جهت ضمانت انجام معامله طرفین باید سپرده‌ای را نزد بورس قرار دهند و مبلغ سپرده حسب تغییرات قیمت کالا از زمان قرارداد تا هنگام سررسید آن بوده و هرروز نیز تعدیل می‌گردد. این نوع معامله که در بازار معاملاتی آتی نفت مورد استفاده قرار می‌گیرد در بین مسلمانان به بیع کالی به کالی مشهور بوده و نهی شده است ، به‌عنوان‌ مثال مفتی تقی عثمانی می‌گوید:«معاملات قراردادی آتی جایز نیست چون معامله آن کالی به کالی است و تحویل کالا در آن مدنظر نیست و در آن فقط تسویه‌حساب نقدی بابت اختلاف قیمت صورت می‌گیرد»
دیگر علما اهل تسنن ازجمله فهیم خان ، احمد محی‌الدین حسن، ایراد مشابه را وارد دانسته‌اند. آنچه در ظاهر مشخص است معاملات مذکور از نوع کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی یک اقسام بیع است به بررسی اقسام بیع می‌پردازیم.
1- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن
بیع عقدی است که به‌وسیله آن‌ یکی از طرفین که بایع نامیده می‌شود به‌قصد بیع، مالی را تملیک می‌نمایند . با توجه به زمان تسلیم ثمن بیع به چهار قسم بیع نقد ، سلف ، نسیه و کالی به کالی تقسیم می‌گردد که با توجه به تعریفی که از این چهار قسم در کتب فقهی و حقوق آمده است از پرداختن به آن‌ها خودداری کرده و وارد بحث اصلی می‌شویم.
2- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی
بیع کالی به کالی که مورد نهی صریح پیامبر اکرم (ص) می‌باشد عبارت است از:
بیعی که ثمن و مثمن کلی فی اللنصه باشد و برای تسلیم بیع و ثمن موعدی مقررشده باشد در این نوع بیع در زمان عقد قرارداد هیچ‌چیز ردوبدل نمی‌شود و هیچ‌گونه ضمانت اجرایی وجود ندارد و به تعبیری عقد روی هوا بسته‌شده است و چون تعهدی ایجاد نمی‌کند در زمره وفا به عهد و قرارداد نیز قرار نمی‌گیرد، شیخ طوسی در کتاب الامالی ذکر می‌کند پیامبر (ص) فرموده‌اند «ان نبی (ص) نهی عن البیع مالم یضمن» یعنی همانا نبی (ص) بیعی که هیچ ضمانتی در اجرای آن وجود ندارد را نهی کرده است.
در بیع کالی به کالی هیچ شرطی ضمن عقد ذکر نمی‌شود و لازم نیست ، جنس ، وصف ، مقدار و زمان تسلیم مبیع معلوم باشد و به دلیل عدم وجود مشخصات و ویژگی‌های این بیع می‌توان آن را در زمره بیع غرری نیز برشمرد . اما قراردادهای آتی عبارت است از تعهدات انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص و جهت ضمانت اجرای معامله باید طرفین سپرده‌ای برای ضمانت اجرای معامله در مدت‌زمان قرارداد تا زمان سررسید قرار دهند و در طول زمان با تغییرات قیمت کالای مشخص (نفت با ویژگی‌های مشخص ) باید سطح سپرده لازم مهیا گردد و عملیات تعدیل سپرده هرروز صورت گیرد . با توجه به ویژگی‌های بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی جدول زیر به‌منظور مطابقت یا عدم مطابقت آن‌ها تهیه‌شده است .
مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی
شرح ثمن مثمن ضمانت اجرایی ضامن اجرا ویژگی مثمن(نفت) زمان تحویل تحویل فیزیکی نفت نوع بازار

بیع کالی به کالی

قرارداد معاملات آتی مؤجل

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مؤجل مؤجل

مؤجل ندارد

سپرده حسن اجرای قرارداد ندارد

بورس نفت تقریبی

کاملاً مشخص تقریبی

کاملاً مشخص احتمالی

کم سنتی و دوطرفه

پیشرفته و عام
مطابقت کامل کامل ندارد ندارد متوسط متوسط کم بسیار کم

نتایج به ‌دست‌آمده از جدول فوق نشان‌دهنده تفاوت اساسی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی است به این معنا که ویژگی‌ها و مکانیسم معاملات در این دو متفاوت است به تعبیری دیگر نمی‌توان قرارداد آتی را بیع کالی به کالی دانست . با توجه به ملاک‌های مطرح‌شده در خصوص بیع کالی به کالی و عدم صدق آن‌ها در قرارداد آتی ، لذا این قرارداد مجاز است .
از طرفی در صورت مشابهت قرارداد آتی با بیع کالی به کالی می‌توان برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی آن را در قالب عقد بی‌نام مطرح کرد. عقد بی‌نام یا غیرمعهود عقدی است که در فقه به آن عقد مستقل نیز می‌گویند و عبارت است از قراردادی که در زمان شارع متعارف نبوده و بعدها پدید آمده است
عقد بی‌نام نوعی تراضی و مصداقی از عقد صلح است که احکام اختصاصی عقودی را که به‌جای آن‌ها قرارگرفته نخواهد داشت. تقریباً میان فقهای امامیه اتفاق‌نظر است که صلح یک عقد مستقل محسوب می‌شود و شرایط اختصاصی عقود دیگر را ندارد، هرچند جای آن‌ها بنشیند .
حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله مسئله 15 می‌فرمایند:«معامله دین به دین که در قالب عقد بیع منهی می‌باشد در چهارچوب و قالب عقد صلح شرعی و صحیح است».
از عقد دیگری که برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی می‌توان مطرح نمود جعاله است. حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله در باب عقود می‌فرمایند:
«جعاله ملتزم شدن به‌ عوض معلوم بر انجام عملی مشخص است». قانون مدنی نیز در ماده 561 می‌گوید:«جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین»
در بازار معاملات آتی نفت طرف قرارداد همواره بورسی می‌باشد که می‌تواند جاعل باشد و طرف دیگر می‌تواند افراد حقیقی و حقوقی باشند و جعاله به‌منظور ایجاد نقدینگی و بازار ثانویه باید جعاله عام باشد.علمای شیعه معتقدند ایجاب قراردادهای مالی می‌تواند به‌طرف عموم باشد، چنان‌که فروش مالی به قیمت معین پیشنهاد شود بی‌آنکه خریدار معینی موردنظر مالک قرار گیرد .
در بورس معاملات آتی نفت عقد آن به‌صورت جعاله عام است. موضوع مورد معامله کاملاً مشخص و استاندارد است و فقط قیمت معامله در مرور زمان‌بر اثر عوامل بنیادین متغیر بوده ولی طرفین علم اجمالی به قیمت مورد معامله دارند.به‌عبارت‌دیگر عمل که عبارت است از قیمت کالا ، متغیر

این نوشته در پایان نامه حقوق ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید