همان‌طور که می دانیم برای عقد باطل یا فاسد در هیچ زمان نمی‌توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت. در صورتی که معلوم شود عقدی فاسد است، هرگاه مورد معامله بین طرفین رد و بدل نشده باشد واضح است که با روشن شدن فساد عقد نیاز به این کار نیست اما هرگاه مورد عقد رد و بدل شده باشد، باید به مالک اصلی بازگردانده شود، زیرا عقد فاسد اثری در تملّک یا ایجاد تعهد و رابطه حقوقی ندارد (ماده ۳۶۵ ق.م) و هیچ تملیک و تعهدی جز در حدود قانون اعتبار ندارد. هرگاه مورد معامله فاسد نزد گیرنده، تلف یا ناقص شود، در مورد روابط طرفین، باید بین عقود معوّض که موجب مبادله مال یا عمل با مال یا عمل دیگر است و عقود که چنین نیستند و عقود غیرمعوّض نام دارند، تفاوت قائل شد.
در عقود معوّض گیرنده مال، مسؤول بازگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی است، و در صورتی که بازگرداندن عین مورد معامله مقدور نباشد گیرنده مال مسؤول برگرداندن بدل، یعنی مثل در مثلی و قیمت در مال قیمی و یا اجرت عمل انجام شده است و مسؤول جبران خسارت ناشی از عیب و نقص است، مانند عقد بیع (ماده ۳۶۶ ق.م) و عقد اجاره (ماده ۴۶۶ به بعد ق.م). هم‌چنین گیرنده مال مسؤول جبران منافع مستوفات و غیر مستوفات است. گاهی آثار تشکیل عقد علاوه بر طرفین قرارداد، به اشخاص ثالثی هم که در تشکیل عقد اراده‌ای نداشته‌اند سرایت می‌کند، این اشخاص ثالث را «قائم مقام» می‌گویند.
منظور از عقد فاسدی که روابط طرفین نسبت به ضمان عین و منافع آن در این فصل مورد بررسی قرار خواهد گرفت، عقد معوّضی است که مبادله مال در برابر مال یا عمل در مقابل مال، رکن سازنده آن است. در این فصل به بررسی روابط متعاقدین در عقود معوّض در صورت فساد عقد، آثار فساد نسبت به مسؤولیت ردّ عین و منافع، و هم‌چنین آثار فساد عقد بر اشخاص ثالث «قائم مقام و فضول» می‌پردازیم.
فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین
هرگاه معلوم شود عقد باطل یا فاسد است اولین اثری که در عقود معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛
این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ها پاسخ خواهیم داد.
مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه
اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.[۱]
باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
گفتار یکم: قاعده علی‌الید
بر پایه این قاعده، اگر کسی مال دیگری را به نا حق در تصرّف خویش گرفته باید آن را به صاحبش ردّ کند و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»،[۲] در صورت تلف، ضامن مثل یا قیمت مال است؛ شهید در مسالک می‌نویسد: «و ما کونه مضموناً لعموم علی‌الید ما أخذت حتّی تؤدیّ».[۳]
البته اشکلاتی به این حدیث وارد شده است که برای اثبات ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد ابتدا باید این اشکالات را پاسخ دهیم.
روایت به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده شده ولی توسط سمره ابن جندب و به طور مرسل[۴] نقل شده، از این جهت سندش ضعیف و غیر قابل استناد است.[۵] از طرفی این روایت در کتب روایی شیعه به چشم نمی‌خورد و این احتمال مطرح شده که از کتب اهل سنّت اخذ شده باشد. عمل مشهور هم سبب جبران ضعف سند نیست چرا که شهرت حجّت نیست و بر فرض که قبول کنیم حجت است ولی عمل مشهور مورد تردید است.[۶]
با این حال استناد غالب فقها به این روایت دلیل بر آن است که مضمون آن را امری مسلم می‌دانند و چنین شهرت دلیل بر موثق الصدور بودن و در نتیجه حجیت آن می‌گردد.[۷] اما به نظر می‌رسد به دلیل دیگری فقها به چنین نتیجه‌ای رسیده‌اند: یکی آنکه مفاد روایت تأسیس نیست. یعنی شارع مقدس آن را ابداع و تأسیس نکرده است. مضمون و مدلول آن قبل از هر چیز مطابق بنای عقلاء است و به جهت تأیید این بنا، صادر شده است.[۸] دلیل دیگر آن که فصاحت و بلاغت و شیوایی این روایت
احتمال صدور آن را از رسول اکرم(ص) بسیار قوی می‌سازد و فقیه را به اطمینان خاطر می‌رساند.[۹] بدین ترتیب ضعف سند حدیث جبران شده است.
و اما مفهوم روایت نیز محل اشکال است زیرا در صورتی که حدیث بر احکام تکلیفی دلالت داشته باشد برای اثبات ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد نمی‌توان به آن استناد کرد. کلمه «عَلی» افاده وجوب می‌کند بدین جهت این توهم ممکن است پیش آید که مراد از حدیث، حکمی است تکلیفی، لیکن افاده حکم تکلیفی زمانی است که متعلق لفظ «عَلی» فعلی اختیاری باشد مانند «عَلیکَ بِالعَملِ الصَالِح» اما اگر متعلق، مال و دِین و نظایر اینها باشد مانند «عَلیهِ دِینٌ» و «علی‌الید ما اُخِذَت» دلالت بر ضمان که حکمی وضعی است، دارد.[۱۰]
این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده علی الید، اگر متصرّف با اذن مالک در مال تصرّف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرّف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.[۱۱]
نقصی که قاعده علی‌الید در اثبات ضمان مقبوض به عقد داشت؛ نویسندگان را بر آن داشت تا این قاعده را منضم به قاعده اقدام کنند تا اشکال استناد به قاعده «ید» بر طرف گردد.
بر این اساس اذن مالک در تصرّف گیرنده مال (قابض) مقید به گرفتن عوض بوده است نه یک اذن محض.[۱۲] روشن است که چنین اذنی مانع ثبوت ضمان «ید» (و در واقع علی‌الید) نیست.[۱۳] بنابراین در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید «مقتضی» ثبوت ضمان است و اذن مالک «مانع» آن و اقدام قابض رافعِ مانع یعنی از بین برنده تأثیر آن است.[۱۴]
با دقت در استدلال اخیر در اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد، در می‌یابیم که این استدلال، استدلال جدیدی نیست و در واقع همان قاعده علی‌الید است که حکم به ضمان می‌دهد منتها برای اثبات این‌که مقبوض به عقد فاسد خارج از قلمرو روایت یا قاعده علی‌الید نیست به قاعده اقدام تمسک شده.[۱۵]
[۱] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۳، ص ۱۸۰٫
[۲] ـ ابن جنید، محمدبن احمد، مجموعه فتاوى ابن جنید، در یک جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۶ ه .ق، ص ۲۱۱؛ حلّى، حسن بن یوسف، مختلف الشیعهفی أحکام الشریعه، جلد ۵، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه .ق، ص ۳۲۱؛ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، در یک جلد، چاپ اول، مکتبه الکلیات الأزهریه، لبنان ـ بیروت، ۱۳۹۱ ه .ق، ص ۶۷٫
[۳] ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد ۱۲، چاپ اول، مؤسسه المعارف الإسلامیه، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه .ق، ص ۱۲۲٫
[۴] ـ ارسال یعنی مفقود بودن بعضی از حلقه‌های سلسه راویان.
[۵] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، ایران ـ تهران، ۱۳۷۲ ه .ش، ص ۱۲۷٫
[۶] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫
[۷] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۸۷٫
[۸] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۱، ص ۷۷٫
[۹] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۳۵٫
[۱۰] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۷٫
[۱۱] ـ خویى، سید ابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫
[۱۲] ـ اذن به تصرف رایگان.
[۱۳] ـ طوسى، محمدبن حسن، المبسوط فی فقه الإمامیه، جلد ۲، ص ۱۲۶ و همان، جلد ۳، ص ۸۵ و ۲۴۳٫
[۱۴] ـ محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۱، ص ۱۹۹؛ فیروزکوهی، علی بابا، قواعد فقه، انتشارت فردوسی، بی جا، بی تا، ص ۱۰۱٫
[۱۵] ـ فیروزکوهی، علی بابا، قواعد فقه، ص ۱۱۵٫