تحقیق رایگان درمورد مساحقه

سوم : بررسی مصادیق مشتبه نسب
ممکن است مصادیقی از نسب وجود داشته باشد که درمشروع یا نا مشروع بودن آن ، شک و تردید به وجود آید و نتوان نسب یک طفل را به راحتی در یکی از این دو دسته جای داد، در این موارد در نسب طفل شبهه ایجاد می شود و لازم است بررسی گردد ، تا مشخص شود نسب طفل در این موارد مشروع است یا
نا مشروع؟ در این جهت در گفتار اول نسب ناشی از نزدیکی به شبهه و مساحقه و آمیزش نامشروع دون زنا و
در گفتار دوم نسب ناشی از آمیزش شخص مست ، خواب و بیهوش ، مجنون و مکره و در گفتار سوم نسب ناشی از تلقیح مصنوعی و کودکان آزمایشگاهی و در گفتار چهارم نسب کودکان بی سرپرست و فرزند خوانده و در گفتار پنجم نسب طفل متولد از شبیه سازی به تفصیل مورد بحث قرار خواهد گرفت .
گفتار اول : بررسی نسب ناشی از نزدیکی به شبهه و مساحقه و آمیزش نامشروع دون زنا
دراین گفتار هر یک از موارد مذکور مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول : نسب ناشی از نزدیکی به شبهه
شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد. هر گاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد ، حال آنکه چنین را بطه ای در واقع وجود نداشته باشد ، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه گویند و اگر فرزندی از آن به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه نامند .
بعضی از فقها درتعریف وطی به شبهه گفته اند : مراد از وطی به شبهه نزدیکی است که شخص استحقاق آن را ندارد با عدم علم به تحریم آن ، پس نزدیکی دیوانه وکسی که درخواب است و مانند آنها نیز داخل در این مفهوم خواهد بود.
در فقه عامه ، برخلاف فقه امامیه ، فرزند ناشی از شبهه هنگامی به اشتباه کننده ملحق میشود که این شخص اقرار به نسب نماید و صرف نزدیکی به شبهه کافی برای الحاق طفل به اشتباه کننده نیست.
الف : اقسام شبهه
شبهه ممکن است حکمی یا موضوعی باشد.

1-شبهه حکمی (یا حکمیه) عبارت از اشتباه در قانون است. تصور باطل و خلاف واقع ناشی از عدم اطلاع نسبت به حکم یا همان جهل به قانون می باشد. مثلاً مردی با زنی که درعده است ازدواج می کند ، به گمان اینکه ازدواج باچنین زنی قانوناً بلا مانع است .
2-شبهه موضوعی (یا موضوعیه) اشتباه در موضوع حکم است ، نه درخود حکم. یعنی فرد از حکم و قانون اطلاع دارد، ولی نمی داند که این مورد از مصادیق موضوع آن حکم وقانون هست یا نیست؟ مثلاً مرد
می داند که ازدواج با زنی که در عده دیگری است ممنوع است، لیکن با زنی که در عده است ازدواج می کند، به تصور اینکه عده او سپری شده است ، یا فرضاً مردی، به جای اینکه با زوجه خود نزدیکی کند ، اشتباهاً با زن دیگری رابطه جنسی بر قرار می نماید. هر گاه دراثر نزدیکی به شبهه اعم از حکمی یا موضوعی نطفه ای منعقد و طفلی متولد گردد، ولد مزبور ولد شبهه نامیده می شود.
ب : حکم نسب ناشی از نزدیکی به شبهه
ماده 1165 قانون مدنی مقرر میدارد : «طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند، ملحق به هر دو خواهد بود .» و بموجب ماده 1164 قانون مذکور احکام نسب مشروع را درمورد آن جاری می داند. بنابراین جای هیچ تردید باقی نمی ماند که نسب طفل متولد از نزدیکی به شبهه در حکم نسب مشروع است .
بعضی از اساتید حقوق گفته اند ولد شبهه هنگامی درحکم فرزند قانونی است که حرمت نزدیکی عرضی یعنی ناشی از فقدان رابطه زوجیت باشد نه ذاتی. اگر حرمت نزدیکی ناشی از وجود یکی از موانع ذاتی نکاح مانند قرابت نسبی یا سببی یا رضاعی بین زن و مرد باشد نمی توان طفل متولد از زن را در حکم ولد قانونی و ملحق به اشتباه کننده دانست ، زیرا این برخلاف اخلاق حسنه به شمار می رود وتصور خلاف وجهل زن یا مرد به وجود مانع نمی تواند نقص ذاتی رابطه را جبران کند . ولی با توجه به اطلاق مواد 1164 تا 1166 قانون مدنی و از لحاظ فقدان سوء نیت و قصد قانون شکنی و عدم تفکیک اینگونه نزدیکی و موارد دیگر وطی به شبهه در فقه اسلامی مصلحت کودک و اجتماع ، مسلم نیست که الحاق چنین طفلی به واطی به شبهه برخلاف حسنه باشد و نشان میدهد که تفاوتی بین نزدیکی به شبهه با محارم وسایرین وجود ندارد ومی توان در مورد مذکور نیز طفل راملحق به اشتباه کننده دانست .
شهید ثانی می فرماید : « ولد شبهه با شروط سه گانه امکان الحاق به واطی به شبهه ملحق میگردد.»
محقق حلی نیز می فرماید: « طفل به واطی به شبهه ملحق می گردد.»

  منبع تحقیق درباره مخاطب»

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

صاحب جواهر نیز می فرماید: « نسب ثابت می شود با نکاح صحیح و همچنین ثابت می گردد با وطی به شبهه اجماعاً .»
ج : اجرای اماره فراش در مورد شبهه
چون نزدیکی به شبهه درحکم نزدیکی بانکاح صحیح است آنچه دراثبات نسب مشروع گفته شد، در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است . بنابراین نسب پدری را در اینجا نیز با اماره فراش می توان ثابت کرد، چنان که واطی به شبهه می تواند درمدتی که ماده 1162 قانون مدنی پیش بینی کرده ، نفی ولد کند. البته در وطی به شبهه فراش واقعی وجود ندارد و فقط حکم فراش دراین گونه موارد جاری است . ماده 1164 قانون مدنی راجع به اجرای قواعد نسب مشروع درزمینه نسب ناشی از شبهه به طور کلی مقرر میدارد : « احکام مواد قبل درمورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است ، اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد. » با توجه به این ماده باید گفت اگر مردی به شبهه با زنی نزدیکی کند وطفلی از این رابطه به دنیا آید ، در اثبات نسب پدری او می توان به اماره فراش استناد کرد، بدین معنی که طفل در صورتی به نزدیکی اشتباه آمیز منسوب می شود که در فاصله شش ماه تا ده ماه از تاریخ وقوع آن به دنیا آید حتی اگر مادر طفل عالم به فقدان رابطه زوجیت درموقع نزدیکی باشد .
با وجود این ،بین اجرای اماره فراش درنسب ناشی از نکاح وشبهه این تفاوت اساسی وجود دارد که ، در روابط بین زن وشوهر چنان که خواهیم دید، وقوع نزدیکی موافق با ظاهر امور است ونیازی به اثبات ندارد ، در حالی که وقوع نزدیکی به شبهه بایداحراز شود و اصل خلاف وقوع آن است .
د: تزاحم اماره فراش در نکاح ونزدیکی به شبهه
حکومت قاعده فراش در نزدیکی به شبهه موجب می شود که گاه بین اجرای این اماره در نکاح ونزدیکی به شبهه تزاحم ایجاد گردد و طفل منسوب به دو پدر شود این تزاحم ممکن است در دو فرض اتفاق افتد :
1-موردی که زن در دوران زناشویی با مردی بیگانه به اشتباه نزدیکی کندو فاصله نزدیکی زن با شوهر و مرد بیگانه چنان باشد که بتوان طفلی را که به دنیا آورده است به هر دو منسوب کند . در این فرض اجرای اماره فراش میتواند طفل را منسوب به خانواده ای سازد که ازمادر وشوهر او تشکیل یافته است؛ مأمنی آماده ومشروع که نوزاد را در پناه خود حفظ وتربیت کند. ظاهر ماده 1185 قانون مدنی (که طفل متولد در زمان زوجیت را منسوب به شوهر می داند) نیز مصلحت یاد شده را تأیید می کند .
2-موردی که زن پس از جدایی از شوهر با بیگانه همبستر میشود، ولی فاصله تولد طفل تا تاریخ انحلال نکاح ونزدیکی به شبهه به گونه ای است که میتوان او را به هر دو منسوب کرد . در این فرض رفع تزاحم دشوارتر است . ماده 1160 قانون مدنی درموردی که زن پس از انحلال نکاح شوهر کرده است ، طفل رامنسوب به شوهر دوم می داندوفراش دوم را ترجیح میدهد . پس ممکن است استدلال شود که چون نزدیکی به شبهه نیز از قواعد نسب درحکم نکاح درست است، بایدطفل را منسوب به نزدیکی به شبهه کرد .
بسیاری از فقها نیز همین راه حل را بر گزیده اند و آنان که دلیلی بر ترجیح انتساب طفل نزدیکی به شبهه نیافته اند ، توسل به قرعه را چاره کار دانسته اند وهیچ یک نکاح سابق را بر شبهه کنونی رجحان نداده اند.
با وجود این ، چون بعد از انحلال نکاح وحتی سپری شدن عده آن نمی توان ادعا کرد که فراش مربوط به نکاح منتفی شده و نزدیکی به شبهه با آن تعارض ندارد ودر تزاحم این اماره نیز مصلحت طفل ، که خود یکی از مبانی مهم اماره فراش است، اقتضا دارد که طفل به شوهر مادر منسوب شود ، در این فرض نیز الحاق طفل به شوهر برتری دارد. به گفته بعضی از اساتید باید به ظاهر ماده 1158 قانون مدنی استناد کرد واماره فراش نسبت به شوهر را براماره فراش نسبت به نزدیکی به شبهه مقدم داشت . منتها ، باید توجه داشت که دراحراز نسب ، به ویژه درموردی که تزاحم بین دواماره قانونی ایجاد میشود، اماره های قضایی نقش مؤثری در قانع ساختن وجدان دادرس دارد (بخش اخیر ماده 1160 قانون مدنی ). یکی از این اماره ها نظر پزشک وتوجه به درجه احتمال انتساب طفل به یکی از دو نزدیکی است .
بند دوم : نسب ناشی از مساحقه
ماده 238 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 درتعریف مساحقه مقرر میدارد: « مساحقه عبارت است از این که انسان مؤنث ، اندام تناسلی خود را بر اندام تناسلی همجنس خود قرار دهد.»
گاهی ممکن است یکی از مساحقه کنندگان پیش از مساحقه با مردی ارتباط جنسی داشته و اسپرم مرد مزبور در زمان مساحقه در اندام تناسلی زن ، باقی مانده باشد و در حین مساحقه اسپرم مرد از اندام تناسلی یک زن وارد اندام تناسلی زن دیگر شود و نطفه طفلی بدین ترتیب منعقد گردد ، اینجا این سؤال مطرح میشود که نسب این طفل مشروع است یا نا مشروع ؟
برخی با این استدلال که تنها ملاک ما برای نامشروع دانستن نسب طفل ، حدیث شریف « لایثبت النسب بالزنا» است و از آنجایی که زنا به عمل خاصی اطلاق می شود که در اثر آمیزش جنسی بین زن و مرد نامحرم محقق میشود ، حال آن که در این مورد آمیزش جنسی بین زن و مرد صورت نگرفته ، نسب طفل را نامشروع نمی دانند .
اما با تعریفی که از نسب مشروع ونامشروع ارائه گردید به هیچ وجه نمی توان نسب چنین طفلی را مشروع دانست ؛ زیرا طفل تنها در صورتی نسب مشروع دارد که نطفه او از نکاح صحیح قانونی ناشی شده یا در اثر نزدیکی به شبهه واقع شده باشد و انعقاد نطفه طفل به هر طریق دیگر باعث مشروعیت نسب وی
نمی گردد . درمصداق حاضر نیز اگرچه طفل را نمی توان متولد از زنا دانست ، اما اسپرم مرد نیز به هیچ یک از دو طریق فوق به رحم زن نرسیده و به نظر نسب چنین طفلی نامشروع خواهد بود .
فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی، محقق ، صاحب مسالک وصاحب جواهر می فرمایند هر گاه از طریق مساحقه نطفه مرد اجنبی وارد رحم زن شود و طفلی از آن پدید آید این طفل متعلق به صاحب نطفه است .
بندسوم: نسب ناشی از آمیزش نامشروع دون زنا
ممکن است دراثر آمیزش نامشروع بین زن و مرد بیگانه ،اسپرم مرد ، بدون دخول آلت تناسلی ، وارد رحم زن شود و نطفه ای منعقد گردد، در این حالت نیز نسب طفل مشتبه است . برخی با همان استدلال که درمورد مساحقه بیان شد نسب چنین طفی را مشمول قاعده « النسب لایثبت بالزنا » ندانسته و آن را مشروع

می شناسند .اما به نظر در این مصداق نیز ، نسب طفل با تعریفی که دراین پژوهش از نسب مشروع ارائه شد، سازگاری ندارد و درهر حال اگرچه طفل متولد از زنا محسوب نمی شود ،چون عمل مذکور زنا نیست ،اما اسپرم مرد به هیچ یک از دو طریقی که بیان شده وارد رحم زن نشده و در نتیجه نسب طفل حاصل مشروع نخواهد بود.
یکی از نویسندگان حقوق می فرماید بنظر می رسد که طفل مزبور درحکم ولدالزنا محسوب میگردد اگر چه احتمال میرود که ولد مزبور درحکم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه به ارث ، اقربای مذکور درماده 862 ق .م ارث می برند مگر ولد زنا وعرفاً او ولد زنا شناخته نمی شود .
انگیزه اصلی این نظر شناخت نسب کودک بی گناهی است که از این راه به وجود آمده است ، احساسی که هر انسانی را متأثر می سازد . با وجود این ، پذیرفتن این استدلال دشوار است . زیرا چنان که در مورد نزدیکی گفته شد، اشاره قانونگذار به زنا ونزدیکی به دلیل این است که آبستنی زن به طور معمول از این راه انجام میشود .
برخی از فقهای امامیه عقیده دارند که نزدیکی با ادخال حشفه در قُبُل یا دُبُر تحقق می یابد . البته در نسب ناشی از زنا مقصود از زنا نزدیکی از قُبُل است که از آن فرزند به بار آمده باشد . بنابراین عمل ملاعبه و

این نوشته در پایان نامه حقوق ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید